1、判决书字号
一审判决书：广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第41号民事判决书
二审裁定书：广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第929号民事裁定书

2、案由
侵害商标权及不正当竞争纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：美心食品有限公司（MAXIM'S CATERERS LIMITED），住所地香港特别行政区中环置地广场告罗士打道3008室。
诉讼代表人：伍某某，美心食品有限公司董事。
委托代理人：吴清发，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：杨家睦，广东广大律师事务所律师。
被告（上诉人）：梁某某
委托代理人：谢真文，广东志南律师事务所律师
被告（上诉人）：广州市美糕餐饮企业管理有限公司，住所地广州市天河区金穗路30号1708房。
法定代表人：梁某某，广州市美糕餐饮企业管理有限公司经理
委托代理人：谢真文，广东志南律师事务所律师

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市天河区人民法院
合议庭组成人员：审判长：童宙轲；人民陪审员：刘绮华、聂清玉
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘宏；代理审判员：刘欢、李琦

6、审结时间：
一审审结时间：2013年7月11日
二审审结时间：2013年10月24日

1、诉辩主张
（1）原告诉称
原告美心食品有限公司于1997年5月7日取得"美心"商标注册证，证号：9XXXX6号。原告的注册商标在香港及大陆范围内，在西饼（内地称为蛋糕）生产、销售行业深入人心，形成了良好的商誉，为原告创造良好经济效益。被告梁某某，创立广州市海珠区飞一般网络科技工作室，在没有经过原告许可的情况下，在被告梁某某开立的网站（网址www.gzidea.com）上利用"美心"的商标，为被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司提供蛋糕、西饼的网络营销服务。被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司系专营餐饮企业管理、会议策划、庆典策划、批发和零售贸易的公司，该公司运营的美糕网（www.migo.cc）系一个蛋糕网络订购平台，采用网络订购送货上门的方式销售知名品牌蛋糕。在没有经过原告的许可情况下，被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司在其开立的网站美糕网（www.migo.cc）上利用"美心"的商标，进行蛋糕、西饼的网络销售。原告通过工业信息化部ICP/IP地址、域名信息备案管理系统调查发现，美糕网系由被告梁某某提供网络服务的。另外，在没有经过原告的许可情况下，被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司在淘宝（www.taobao.com）开设淘宝店铺（美糕网广州蛋糕配送专门店http://shop60530204.taobao.com/），使用"美心"的注册商标，进行蛋糕、西饼的网络销售。原告认为，根据商标法相关规定，两被告未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯商标注册人的商标专用权。而且两被告在网站上均声称其为原告的特约销售商，事实上原告从未授权给两被告成为原告的特约销售商，两被告的上述行为对于原告还构成不正当竞争行为。原告于2011年4月1日与2011年5月6日，先后向被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司发出警告函，要求删除美糕网（www.migo.cc）、飞一般网络运营机构（www.gzidea.com）和淘宝店铺（美糕网广州蛋糕配送专门店http://shop60530204.taobao.com）上利用原告注册商标进行网络销售、提供网络营销服务的图片，同时在其网站发布启示，说明在没有得到原告许可下违法使用原告第9XXXX6号注册商标，并消除影响，但是直到起诉之日，两被告并没有停止侵害，消除影响。现原告起诉请求法院判令两被告：1、立即停止侵犯原告的注册商标专用权，并同时在其网站上发布启示，消除影响；2、立即停止针对原告的不正当竞争行为，停止将原告列为特约品牌，并同时在其网站上发布启示，消除影响；3、连带赔偿原告经济损失30万元（包括维权费用支出、律师费及公证费）；4、连带承担本案诉讼费用。
（2）被告辩称
被告梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司共同辩称：一、两被告在网络上使用"美心"注册商标的行为没有侵犯原告的注册商标专用权，不应承担商标侵权责任，理由如下：1、两被告使用"美心"注册商标的行为不是"商标"意义上的使用。两被告的美糕网（www.migo.com ）与开设在淘宝网上的店铺（美糕网广州蛋糕配送专门店）通过向消费者提供蛋糕订购及配送服务赚取合理的差价利润及通过提供配送增值服务赚取劳务利润，当消费者在网络上订购商品并交易成功后，两被告随之派出工作人员到售卖消费者订购商品的相关实体门店购买，随后将商品再配送到消费者指定的地点。两被告在上述经营环节当中没有生产侵犯注册商标专用权的商品、没有在商品上标注商标的行为、没有销售侵犯注册商标专用权的商品、没有伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识、没有未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。2、两被告是将"美心"注册商标作为其它商业标志使用在其网站及淘宝店铺上，是一种合理使用的行为，不构成侵权行为。两被告所经营的网站及店铺是一种商品订购平台，向消费者提供的代购商品中包含有注册商标为"美心"的蛋糕，为了如实地向消费者描述自己所经营的产品的具体情况，不可避免地要使用到"美心"注册商标，本案中两被告将牵涉到注册商标"美心"的产品罗列在网站及淘宝店铺里，是为了对商品进行描述、提示或者说明，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化，这种诚实使用、善意使用行为不构成侵权；二、两被告没有不正当竞争行为。两被告在网络上销售原告商品的行为既没有对原告的商业利益或商业声誉造成损害，也没有对公众造成误导混淆，不具有不正当竞争行为，两被告将购自原告处的产品加上合理利润后再销售的行为并不违反法律规定；三、两被告销售"美心"商标所涉商品获利极小，原告要求人民币30万元的赔偿于法无据。原告提供的证据无法证明其经济损失高达30万元，且要求赔偿的维权费用中包含律师费，对于该笔费用没有证据证实实际发生金额，也无法证实是必要的支出费用，不应列为维权费用要求两被告赔偿。综上所述，两被告没有商标意义上使用"美心"商标，不构成对该商标的侵权，也没有不正当竞争行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

2、事实和证据
广州市天河区人民法院经公开审理查明：原告系香港公司，经营中菜、西菜、快餐、西饼等。经国家商标局核准，原告于1997年5月7日注册了第9XXXX6号"美心"文字商标，该商标核定使用商品为第30类的面包、糕点、蛋糕、月饼、点心等，有效期经核准已续展至2017年5月6日。原告经营的美心西饼已发展为香港最具规模的西饼连锁店，原告于2005年起在广州及深圳设厂，至今分店数量已超过100间。
2011年10月12日，在广东省广州市广州公证处公证员王云、叶钢的现场监督下，原告代理人杨家睦操作电脑，在公证处通过百度搜索"美糕"进入美糕网www.migo.cc，首页左栏特约品牌列有"香港糕点品牌"及包含"美心西饼"、"香港美心"字样的品牌标识，中栏为推荐产品，右栏为订购热线；点击上述特约品牌中的"美心西饼"，进入"美心西饼"专栏，该网页上部显示的广告标有"香港美心西饼TM"字样及包含"美心西饼"字样的标识，下方列有"热卖系列"、"推荐系列"等各系列蛋糕的名称、图例、特点及价格，其一名为"芒果流心"，另有"广州市中心区域免费送货"、"超出范围需要收取一定送货费"等温馨提示；点击蛋糕"芒果流心"转至产品页面，更有"编号：美糕13号"、"价格：168.00/1磅"等内容，左侧与底部亦有"美心西饼"字样的标识，底部另显示有"美心西饼由1960年代的咖啡厅饼店发展到全港最具规模之西饼连锁店，分店超过160多家"等内容的文字简介；上述网页顶部标有"广州首家全市范围内蛋糕配送服务"字样，底部标有"送货上门 方便快捷"、"广州市美糕餐饮企业管理有限公司 粤ICP备08133027号"等字样。同日，通过百度搜索"淘宝网"www.taobao.com，并在淘宝网搜索店铺"美糕"，进入名为"美糕网 广州蛋糕配送专门店" 的淘宝店铺，首页为http://shop60530204.taobao.com；该淘宝店铺的左侧"宝贝分类"一栏列有"美心西饼"等标识，右侧"热销蛋糕"列表中有"美糕网 美心西饼 芒果脆脆 1磅起"等商品目录；该店铺介绍列有"美糕网www.migo.cc是广州市美糕餐饮企业管理有限公司旗下的知名品牌，为全国第一家品牌蛋糕网络订购平台，国内率先采用'网上订购+送货上门'一站式服务模式，首家网络代理市内一线知名品牌：哈根达斯、圣安娜、皇后饼屋、天使简约、东海堂、美心、面包新语等"介绍内容，店铺信息显示店铺由"飞一般网络商城国际"的注册用户经营，页面另有"400-880-3878 www.migo.cc 广州第一家品牌蛋糕订购中心"、"配送服务"等宣传内容；点击左栏"美心西饼"标识显示有美心西饼各种蛋糕名称、图例及价格，点击其中"美糕网 美心西饼 芒果脆脆 1磅起"，显示尺寸有1至3磅选择，价格分别为188元至504元，该蛋糕"宝贝详情"内容中载有原告美心西饼简介，并标有"美心西饼"标识、客服电话400-880-3878等，并注明配送根据实际情况部分收取配送费的"购买须知"内容。广东省广州市广州公证处于2011年10月24日出具（2011）粤穗广证内经字第117810、117811号公证书各一份，证明与公证书相粘连的附件为上述操作过程中网页打印所得，与实际情况相符。
原告庭审时提交的"美糕网"网页打印件显示，该网站"品牌加盟"栏目下列有企业加盟说明，并介绍"美糕网"的优势"在于与各大品牌合作伙伴的强强联合，独具匠心的套餐设计，琳琅满目的产品配套，完善的客户服务和极具针对性的市场活动"等等；网站"市场合作"栏目下列有业务的具体介绍，内容为"美糕网网络销售平台→美糕网在线客服与顾客沟通在线购买→采用网络直销形式，于买家附近店铺进行订货→美糕网负责提货及运输→达成销售/月度结算"；网站"网上支付说明"中"网银支付说明"列有"陶琳"名下各银行账号，"支付宝支付说明"列明淘宝商城店名为飞一般网络商城国际，网址为http://shop60530204.taobao.com。经当庭上网核实，两被告对上述网页的真实性无异议，并确认陶琳与被告梁某某为夫妻关系，系被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司员工。
原告曾于2011年4月1日委托律师向被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司发送律师函，认为该司未经授权擅自在网站及淘宝网上引用原告商标及产品相关图片进行产品营销，侵犯原告知识产权，构成虚假宣传，并要求其停止侵权、返还营利等。该律师函于同年5月6日再次发出。上述两份律师函均已投妥。
被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司系梁某某出资成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括餐饮企业管理、批发和零售贸易等。广州市海珠区飞一般计算机网络科技工作室系个体工商户，由被告梁某某经营，经营范围包括计算机软件开发、网页设计服务。网站"飞一般网络运营机构"www.gzidea.com由广州市海珠区飞一般计算机网络科技工作室主办，该网站首页列有"美糕网?一站式品牌蛋糕网购联盟"以及"美心"商标。
两被告为证明"美糕网"及淘宝店铺http://shop60530204.taobao.com中相关"美心"信息已删除以及淘宝店铺销售情况，提交以下三份证据：一、广东省广州市广州公证处出具的（2012）粤广广州第038011号公证书一份。公证书显示：2012年3月6日，在公证员林琦、工作人员蔡文海的现场监督下，由梁某某操作电脑，操作过程如下：在该处通过百度搜索"美糕网"进入"美糕网"首页（www.migo.cc），该页中"特约品牌"一栏名称已改为"代购品牌"，其下原有的"美心西饼"的标识已被删除；再点击首页右上方"淘宝商城"链接至淘宝店铺"美糕网 广州蛋糕配送专门店"，该页面亦无相应"美心"字样标识；此外，以"飞一般网络商城国际"账户名登陆淘宝会员，依次点击"我是卖家"、"已卖出的宝贝"，以宝贝名称"美心"作搜索，显示该店铺2011年3月至2012年2月间美心西饼现金券、美心蛋糕的交易情况，列明订单编号、成交时间、宝贝名称、单价、数量、买家、交易状态、实收款、评价等内容，上述交易列表共三页共40余笔；另点击淘宝网服务中心查找帮助，显示问题"已卖出的宝贝记录可以删除吗"，帮助显示"交易一旦创建，不管是交易进行中、交易关闭还是交易成功，这条卖出记录都是无法删除的"；二、美心西饼产品目录，显示原告美心蛋糕的销售价格；三、两被告自行统计的《淘宝网公证书销售报表》，列明订单编号、内容、销售额、货物成本、物流提成、物流车费、利润，上述订单编号、内容、销售额与证据一中交易记录相对应，货物成本与证据二中销售价格相对应，利润合计1400元。原告对证据二真实性、合法性、关联性均无异议，但以公证过程仅点击美糕网首页未点击其他页面、两被告并未提供向原告相关美心西饼门店购买相关产品证据为由，对证据一、三的真实性、合法性、关联性均持异议。
庭审中，原告明确在本案中主张两被告行为构成侵害商标权，同时构成擅自使用企业名称，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢和虚假宣传的不正当竞争。就不正当竞争部分，原告认为两被告擅自使用其企业名称"美心"，擅自使用其知名西饼、蛋糕的特有名称"香港美心"、"美心"、"香港美心西饼"、"美心西饼"，以及其西饼、蛋糕按产品图所示的特有包装、装潢。
原告明确本案合理支出包括公证费、律师费，已提交公证费发票两张，金额共计4000元。

3、判案理由
广州市天河区人民法院经审理认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议焦点一是两被告行为是否构成商标侵权，二是两被告行为是否构成不正当竞争。
关于争点一。原告美心食品有限公司是第9XXXX6号"美心"注册商标的注册人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。原告提交的公证书显示，涉案"美糕网"（www.migo.cc）及淘宝店铺http://shop60530204.taobao.com系主营蛋糕的网站，该网络销售平台经营流程为消费者在网上下订单，网络销售平台接受订单后于消费者附近的相关品牌门店进行订货、提货，再将蛋糕配送到消费者提供的地址。两被告主张以该种方式通过上述网站销售"美心"系列蛋糕，与上述公证书及"美糕网"网页打印件能相印证，在无相反证明的情况下，本院对此予以采信。该销售方式实质即为代购，在通常意义上并不改变产品名称、商标等标识产品来源的信息。原告主张两被告实施商标侵权行为，仅公证上述网站相关网页内容，但未公证购买两被告在上述网站所销售的"美心"蛋糕并且举证证明上述蛋糕系假冒原告"美心"注册商标专用权的产品，其主张两被告因生产并销售侵犯原告"美心"注册商标专用权的产品构成商标侵权缺乏证据支持，对于原告相应的诉讼请求，本院不予支持。
关于争点二。原告系知名西饼食品公司，被告广州市美糕餐饮企业管理有限公司核准经营范围包括餐饮企业管理、批发和零售贸易等，被告梁某某经营的个体工商户广州市海珠区飞一般计算机网络科技工作室与广州市美糕餐饮企业管理有限公司共同经营的美糕网（www.migo.cc）、淘宝店铺（shop60530204.taobao.com）及飞一般网络运营机构（www.gzidea.com）亦从事各类糕点订购与配送业务及宣传，故双方均系《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，且竞争关系密切。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。两被告从事网络糕点订购与配送，与原告并无任何直接代理销售或其他合作关系，其在经营的美糕网、淘宝店铺及飞一般网络运营机构网站上宣称其"一站式品牌蛋糕网购联盟"、"首家网络代理市内一线知名品牌"、"'美糕网'的优势在于与各大品牌合作伙伴的强强联合"，进而将"美心西饼"、"香港美心"列为其"特约品牌"，明显超出其网站所提供的普通代购服务，上述宣传内容虚假，极易使相关公众产生误解，以为两被告与原告之间存在合作关系，以此提升被告网站的知名度与影响力，从而获取竞争优势，以吸引加盟商的合作以及消费者的订购。两被告在原告两次发送律师函后仍未将前述宣传内容删除，主观恶意明显，其行为已构成虚假宣传的不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任，并互负连带责任。两被告提供的（2012）粤广广州第038011号公证书仅显示美糕网、淘宝店铺网站首页已无"美心"相关字样，但该公证书并未显示上述网站其他页面是否已作删除，故两被告所称其已停止侵权并无充分的证据予以证实，其抗辩并无依据，仍应承担停止不正当竞争行为，即删除上述网站中相关"美心"字样。综合考虑两被告不正当竞争行为情节、影响范围及主观故意程度，原告主张两被告在上述网站首页发布启示以消除影响并无不妥，本院酌情判决两被告在其经营的美糕网（www.migo.cc）、淘宝店铺（shop60530204.taobao.com）及飞一般网络运营机构（www.gzidea.com）首页连续四十八小时发布启示以消除影响。
至于两被告行为是否同时构成擅自使用企业名称以及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争。现有证据仅能证明两被告在其经营的上述网站提供代购服务，其使用原告企业名称并不会造成误认，同时原告并无证据证明两被告已改变代购产品原有的名称、包装、装潢，因此原告主张两被告行为构成擅自使用企业名称以及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不能成立，对于原告相应的诉讼请求，本院予以驳回。
关于两被告赔偿损失的数额问题。鉴于原告因两被告不正当竞争行为遭受的实际损失并无足够的证据证明，两被告虽提供其淘宝店铺相关订单详情的公证书，但并未提供美糕网的相关经营情况，其主张因此获利的具体数额也无法确定，本院综合考虑原告品牌知名度、两被告不正当竞争行为情节、经营规模、主观过错程度，以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌情确定两被告连带赔偿数额为30000元，对于原告请求数额超过部分，本院不予支持。

4、定案结论
广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止对原告美心食品有限公司的不正当竞争行为，删除美糕网（www.migo.cc）、淘宝店铺（shop60530204.taobao.com）及飞一般网络运营机构（www.gzidea.com）上"美心"字样；二、被告梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起在其经营的美糕网（www.migo.cc）、淘宝店铺（shop60530204.taobao.com）及飞一般网络运营机构（www.gzidea.com）首页连续四十八小时发布启示以消除影响；三、被告梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告美心食品有限公司经济损失包括合理费用共计人民币30000元；四、驳回原告美心食品有限公司的其他诉讼请求。

（1）二审诉辩主张
上诉人梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司认为其行为不构成不正当竞争行为，一审判决酌定的赔偿金额过高，请求撤销一审判决第三项、依法改判或发回重审

（2）二审事实和证据
在审理本案过程中，上诉人梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

（3）二审判案理由
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条"第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。"第一百四十三条"原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；......"的规定，本案按撤回上诉处理，各方当事人依照原审判决执行。

（4）二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十三条的规定，裁定如下：
本案按撤回上诉处理。
本案二审受理费减半收取275元，由上诉人梁某某、广州市美糕餐饮企业管理有限公司共同负担。