一、首部

（一）判决书字号：
一审判决书：重庆市江津区人民法院（2014）津法行初字第00131号判决书。
二审判决书：重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法行终字第00268号判决书。

（二）案由：不履行法定职责。

（三）诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某。
被告（上诉人）：重庆市江津区公安局,。
法定代表人：刘新跃，局长。
委托代理人：段松，该局干部，一般代理。
委托代理人：唐荣，该局干部，一般代理。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：重庆市江津区人民法院。
独任审判：审判员：陈利斌。
二审法院：重庆市第五中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾平；审判员：封莎；代理审判员：何小莉。

（六）审结时间：
一审审结时间：2014年6月28日。
二审审结时间：2014年9月17日。

二、一审情况

（一）被诉具体行政行为
重庆市江津区公安局对刘某报警后的行政不作为。

（二）一审诉辩主张
原告诉称：2013年6月6日，我和朋友到江津区石蟆镇看朋友，当晚约10点左右，我们到石蟆镇兴桥宾馆住宿，我的车按宾馆服务员的指示停进宾馆停车场。第二天早上约9点，我开车准备离开时，发现车身严重挂损，于是我多次找宾馆协商，在协商无果的情况下报了警。约10点钟，石蟆镇派出所唐荣警察过来，未停车仅在现场询问了一下便走了。半小时后，我再次报警，约11点钟，唐荣再次来到现场，仅叫宾馆的工作人员和我协商，又自行离开。我第三次报警，报警后唐荣约10分钟后再次来到现场，作了询问笔录，随后叫我和宾馆老板下午2点半到派出所。下午3点左右我和宾馆老板一同到了派出所，唐荣不按工作职责组织调解，只座在值班位上眼睁睁地看着我和宾馆老板争论，我多次提醒唐荣有职责和义务协调此事，但唐荣像哑吧一样至始至终不说一句话，以至于我在派出所置留近2个小时后才无奈离开。特起诉到江津区人民法院，请求确认被告行政不作为违法。
被告辩称：原告刘某因与宾馆协商赔偿未果发生纠纷向公安机关报警，其报警原因属于民事纠纷，根据《中华人民共和国人民警察法》第六条规定，不属于人民警察的职权范围，根据公安部《110接处警工作规则》第十四条、第二十九条规定，不属于报案接警及求助接警的范围，因此民警不可能越职权对双方组织调解，只能通知双方自行协商。综上所述，我局请人民法院对原告刘某的诉讼请求予以驳回。

（三）一审事实和证据
重庆市江津区人民法院经公开审理查明：2013年6月6日晚，原告刘某驾车到石蟆镇兴桥宾馆住宿，6月7日早上，原告发现自己车身受损报警。被告接到原告报警后派民警唐荣、王鹏辉出警，2人到现场后离开。原告对被告出警后所为不满，再次报警。被告又派民警唐荣、王鹏辉再次出警，唐荣、王鹏辉到现场后又离开。原告继续不满，第三次报警。被告接警后再次派民警唐荣、王宁出警。此次，唐荣、王宁出警来到现场，在兴桥宾馆对原告刘某作了询问笔录。原告认为被告出警后，相关民警并未履行其相应职责，于2014年5月28日诉讼来院，请求判决确认被告行政不作为违法。
另：被告重庆市江津区公安局虽陈述出警后，对受损车辆进行拍照、通知兴桥宾馆法定代表人罗永鑫进行协调、双方协调未达成一致意见的情况，但未提交相关证据予以证实。
上述事实有下列证据证明：
2013年6月7日询问原告笔录，证明原告报警后被告是作为了的。

（四）一审判案理由
重庆市江津区人民法院审理认为：《中华人民共和国人民警察法》第二条规定："人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动......。"第二十一条规定："人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处......。"故被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。本案中，原告因车辆受到损害向被告报警，被告接到报警后虽然出警，但被告处警民警到达现场后，因无证据证明对受损车辆进行拍照、通知兴桥宾馆法定代表人罗永鑫进行协调以及双方协调未达成一致意见的情况，故无法证明其对警情予以了妥善处置。其次，被告出警三次，仅对原告刘某作了询问笔录，该份证据也无法证明其对警情予以了妥善处置。第三，对于被告所称原告报警原因属于民事纠纷，不属于人民警察的职权范围的说法也不成立。因为《中华人民共和国人民警察法》规定："人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处......"。综上，原告向被告报警，不论是何原因，被告都应该根据原告的报警原因，作出妥善处理。

（五）一审定案结论
依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告重庆市江津区公安局对原告刘某报警后的行政不作为违法。

三、二审诉辩主张

上诉人诉称：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人三次出警仅对刘某制作了询问笔录，未作其他处置，但实际上，民警除做了询问笔录外，还组织了宾馆工作人员与刘某自行协商赔偿，并通知宾馆老板罗永鑫到派出所与刘某协商赔偿。上述事实在刘某的起诉书中均有记载。二、一审法院适用法律不当。一审依据《中华人民共和国警察法》第二十一条之规定，确认上诉人行政不作为违法，但本案中，民警每次接警后均出警，并制作了笔录，组织了协调，对其报警作了妥善处置，不存在不作为的情形。

被上诉人辩称：上诉人江津区公安局三次出警都没有解决其问题，属有能力履行而故意不履行。同时，上诉人江津区公安局仅向法庭提交了一份询问笔录，应承担举证不能的败诉后果。江津区公安局消极履行职责，请求维持一审判决，依法驳回上诉人江津区公安局的上诉请求。

四、二审事实和证据
重庆市第五中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
根据《中华人民共和国人民警察法》第二十一条之规定："人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处......"上诉人江津区公安局有接到被上诉人刘某报警后依法出警，并做出相应处置的法定职责。本案中，被上诉人刘某因车辆受到损害向上诉人江津区公安局报警，上诉人江津区公安局接到报警后虽然三次出警，但仅对被上诉人刘某作了询问笔录。虽然上诉人江津区公安局称其对受损车辆进行了拍照，并通知宾馆法定代表人罗永鑫到派出所进行协调未果，但上诉人并未向法院举示能够证明其做了上述处置工作的相关证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条之规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"，一审法院确认上诉人江津区公安局未对被上诉人刘某所报警情予以妥善处置的行政不作为违法，并无不当。

六、二审定案结论
重庆市第五中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
（一）背景情况介绍
目前法院受理行政不作为诉讼案件的依据来源于《行政诉讼法》第十一条第一款第四项、第五项、第六项规定的公民、法人或其他组织对其"认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的"三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件。
行政不作为助长了官僚主义、形式主义的机关陋习，违反了依法行政的基本原则。官僚主义和形式主义的法律本质就是不作为，是行政机关没有依法行政，未能充分运用好法律赋予其的职权来履行其法定职责与义务为民众办实事，为人民服务。行政机关的不作为不仅是政府职能的缺位与错位，同时也有损政府在人民群众心目中的良好形象。
行政不作为又包括一种特殊形式，即形式作为而实质不作为。所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。行政不作为所造成的社会危害，在很多情况下不仅不亚于作为性的行政违法行为，甚至要大于作为性的行政违法行为，尤其对这种形式作为而实质不作为的行政行为，因其行为的隐蔽性而往往为人们所忽视，该种行为以积极的形式出现而产生的却是不作为的实际效果。为了有效遏制行政不作为，切实推进依法行政，人民法院对行政权进行合理的干预与司法审查是一条重要的渠道。
（二）确立裁判要旨的理由
本案的焦点问题是被告是否具有相应的法定职责以及是否已经履行了相应的职责。
本案系不履行法定职责类案件，该类案件中，法定职责的存在是前提，所以首先要看被告是否具有相应的法定职责。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一商店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成商店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。随着政府职能从管理向服务的转变，对"法定职责"的理解也有了拓展。行政机关作为履行行政职能的执行机关，行政职权不能由行政机关自行创造、设立而只能为立法所赋予，但是这并不妨碍行政机关为自己设定义务，也有利于行政机关自我加压和督促，以更好地行使法律所赋予的职权为人民服务。比如公安部门内部出台的便民口号要求"有警必接，有险必救"。那么一旦对外公布即发生自我约束性的法律效力，也同时意味着无论风吹雨打，公安部门必须本着言行一致的原则出警，否则即构成了行政不作为。
本案中，《中华人民共和国人民警察法》第二条规定："人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动......。"第二十一条规定："人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处......。"故被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。
再看被告三次出警都没有解决其问题的本质。该行为的本质就是行政不作为，被告的三次出警也只是做到了形式上的作为。所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。其具备以下要件：第一，行政主体负有法定义务，这是该行为的前提条件；第二，行政主体在形式上已经有作为表现，这是该行为的形式表现，也是区别一般行政不作为的特征所在；第三，行政主体在实质上并没有达成法定的目标，且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，这是该行为的核心要件，也是该行为区别于行政作为的特征所在。本案中，原告因车辆受到损害向被告报警，被告接到原告的报警后依法出警并做出相应处置是其法定职责。被告接到报警后虽然出警，形式上表现为作为，但被告并未对警情予以妥善处置，以致原告报警三次，被告出警三次，却仅有一份对原告刘某作的询问笔录，该份证据也无法证明其对警情予以了妥善处置，就属于形式作为而实质不作为，即没有履行法定职责。
（三）运用裁判要旨应当注意的问题
实践中对于行政作为和行政不作为要作具体的分析。例如，对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断。如果行政机关在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。审判过程中就要求行政机关对自己已经履行职责担负举证的责任，如果举证不能，则承担败诉的后果。
需特别注意的是，形式作为而实质不作为的行政行为是一个成熟的行政行为，不同于某些行政主体只做出了某些程序尚未最终处理完毕的行政行为。这对于我们准确判定是行政不作为还是行政作为，显得特别重要。
（倪晓晶）