(一)首部
1.判决书字号
一审:广州市越秀区人民法院(2014)穗越法刑初字第760号刑事判决书(2014年6月17日);
二审:广州市中级人民法院(2014)穗中法刑二终字第444号刑事裁定书(2014年9月4日)以该案证据不足为由,撤销原一审判决,将该案发回广州市越秀区人民法院重新审理;
重审:广州市越秀区人民法院(2014)穗越法刑重字第3号刑事判决书(2014年12月26日)。
3.诉讼双方
公诉机关:广州市越秀区人民检察院
被告人:刘某
5.审判机关和审判组织
一审法院:广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员:审判长:黄莹,人民陪审员:马实、区美琪
6.审结时间
一审重审审结时间:2014年12月26日
(二)控辩主张
广州市越秀区人民检察院指控,2014年4月5日0时10分许,被告人刘某在广州市越秀区长堤大马路1881酒吧内,以自己的手机没电为由,借用被害人林某的手机,边假装打电话边逃离现场,从而盗得被害人林某的1台苹果牌IPHONE5S 16G手机(经鉴定,价值人民币4,316元)。2014年4月22日16时许,被告人刘某在广州市越秀区文明路仁康里48号1007房被公安人员抓获归案,赃物未能缴回。公诉机关随案提供了被害人陈述、价格鉴定结论书等相关的证据,认定被告人刘某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,构成盗窃罪,提请本院依法判处。
(三)事实和证据
广州市越秀区人民法院经审理查明,2014年4月2日,被害人林某通过微信认识被告人刘某,且二人当晚在广州市白云区新市的晚专酒吧见过一次面。2014年4月4日晚上,被害人林某通过微信再次约被告人刘某到广州市越秀区长堤大马路1881酒吧玩。2014年4月5日0时10分许,被告人刘某在以自己的手机没电为由,向被害人林某借用手机打电话,继而携带被害人林某的1台苹果牌IPHONE5S 16G手机(经鉴定,价值人民币4316元)走出酒吧并打车离开。2014年4月8日,被告人刘某将被害人林某的手机以2800元人民币的价格卖掉。
2014年4月22日16时许,被告人刘某在广州市越秀区文明路仁康里48号1007房被公安人员抓获归案,缴获剩余的销赃款人民币400元。
上述事实有下列证据证明:
1.被害人林某的陈述及辨认照片笔录,证实:2014年4月2日其与"小凡"(即被告人刘某)互相加为微信好友,并于当晚在广州市白云区新市的晚专酒吧见过一次面。2014年4月4日晚上22时10分左右,其与"小凡"在事先约好的广州市长堤大马路1881酒吧见面。次日凌晨0时10分左右,"小凡"提出要接其的手机打个电话,其就将手机给"小凡","小凡"拿着就向酒吧外面走,其看见"小凡"走得很快觉得有些不妥,于是就跟出去,但出去后就已经看不到"小凡"了,于是其就报警。其被"小凡"拿去的是一台金色苹果5S手机,16G内存。经辨认,辨认出被告人刘某就是拿走其手机的"小凡"。
2.公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单,销赃余款照片,证实公安机关抓获被告人刘某时,从其身上缴获销赃所得的部分赃款人民币400元。
3.公安机关出具的抓获经过,证实公安机关经侦查于2014年4月22日在被告人刘某的暂住处将其抓获。
4.广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴[2014]1116号关于涉案手机的价格鉴定结论书,证实:涉案手机价值人民币4316元。
5.佛山市公安局三水分局出具的人口信息查询表,证实被告人刘某的主体身份情况。
6.被告人刘某的供述,证实:2014年4月初其在酒吧认识一名男青年(即被害人林某)并加了他的微信号。2014年4月4日这名男青年通过微信约其到广州市越秀区长堤大马路1881酒吧玩,次日凌晨1时许,其以向该名男子借用电话打为由借了他的电话,一边假装打电话一边向酒吧外走去,然后乘坐出租车离开。其在出租车上就把手机关机,第二天就在新市一间手机维修店将手机解锁,后在4月8日以2800元人民币的价格将该手机卖掉。其拿走的是一台金色的苹果5S手机。
(四)判案理由
广州市越秀区法院经审理认为:被告人刘某与被害人林某在案发前就相识,被告人刘某采用欺骗的手段从被害人林某处"借"来手机,被害人林某产生因受欺骗而产生的错误认识是将手机短暂地借给被告人刘某打电话,但没有放弃自己对手机的占有和控制,更未允许刘某携带其手机离开,故本案不符合诈骗罪"产生错误认识处分财物"的构成要件。被告人刘某非法取得财物的关键是趁被害人林某不备携带其手机打车离开,该手段符合盗窃罪"秘密窃取"的构成要件。故被告人刘某辩解其行为构成诈骗的意见与查明的事实不符,应不予采纳。
(五)定案结论
广州市越秀区人民法院认为,被告人刘某以非法占有为目的,盗窃他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确凿充分,罪名成立,应予以支持。被告人刘某在归案后能如实供述自己的犯罪事实,依法可从轻处罚。综合考虑被告人刘某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定,判决:
被告人刘某犯盗窃罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二千元。
(六)解说
本案审理过程中是有两种观点的,第一种观点认为本案应定性为盗窃,被害人林某只是将手机暂时"借"给被告人刘某使用,但并没有因产生错误认识而处分财物的意思表示,本案不符合诈骗罪"产生错误认识处分财物"的构成要件。被告人刘某非法占有手机的关键手段是趁被害人林某不注意打车离开,该行为符合盗窃罪的构成要件。第二种观点认为本案应定性为诈骗,被害人林某放松对手机的控制是因被告人刘某的欺骗行为,被告人刘某的行为符合诈骗罪的构成要件,不符合盗窃罪"秘密窃取他人财物"的本质特征。我们是同意第一种观点的。
具体分析本案,本案构成"骗术型盗窃"具有以下理由:
1.本案符合盗窃罪"秘密窃取"的构成要件。
根据《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》第27号指导案例《臧进泉等盗窃、诈骗案》,该案例提到对既采取秘密手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性,应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。行为人获取财物时起决定性作用的手段是"秘密窃取",诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人没有"自愿"交付财物的,就应认定为盗窃;欺骗手段对最终取得财物起决定性作用、被害人"自愿"交付财物的,以诈骗罪来定性。
本案中,虽然被害人林某明知手机从其手中转移至被告人刘某手中,但刘某此时主观心态认为林某并不知道其非法占有手机的真实目的,趁被害人林某未及时发现其真实目的,其已经打车远离案发现场了。在本案中,被告人非法占有手机的决定性因素是其携手机打车离开的行为,而非是林某将手机"借"给刘某的行为,刘某的打车离开行为是"秘密"的,被告人刘某的行为仍符合"秘密窃取"这一构成要件。
2.本案不符合诈骗罪"产生错误认识处分财物"的构成要件。基于错误认识处分财物是构成诈骗罪的必要构成要件,也是区分诈骗罪与其他罪名的重要特征。该种处分是行为人基于错误认识,将财物所有权转移或将财物的占有权转移且自己在时间、空间上均失去了对财物的占有。若受害者只是受到欺骗后,将自己控制的财物短暂地交给他人在自己可掌控的时空范围内使用、观看,则不能视为刑法上的"处分"。简而言之,诈骗罪中基于错误认识处分财物要求受害者明知自己将丧失财物的占有和处分权,但仍在那一刻"心甘情愿"的将财物的所有权或占有权转移给他人。
在本案中,被害人林某产生的错误认识是将手机短暂地借给被告人刘某打电话,而没有产生将手机自愿交付给被告人刘某并允许其离开的意思,故本案并不符合诈骗罪中"产生错误认识处分财物"的特征。假设本案中,被告人刘某称有急事要打车去别处找朋友,需要借林某的手机跟朋友联系,找到朋友后再回酒吧归还手机,林某信以为真将手机给了刘某,并"心甘情愿"地允许刘某携其手机离开,林某在时间、空间上丧失了对手机的控制权,则其行为即视为"产生错误认识处分财物",被告人刘某的行为则构成诈骗。
3.理论界和司法界较多认为是盗窃。本案这种以手机没电、欠费为由借取他人手机并趁机携带手机逃走的行为是属于盗窃还是诈骗,早些年前在理论界和司法界曾有观点认为是诈骗,但近些年理论界和司法界持该盗窃观点的占据多数,特别是司法考试也认为该种行为是盗窃而非诈骗。前述第27号指导案例《臧进泉等盗窃、诈骗案》中的盗窃行为与借取他人手机并趁机携带手机逃走的行为相似,其争议的核心问题实质上都是对既采取秘密手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性。参照该案例,本案的这种行为也应定性为盗窃。
综上,本案中,被告人刘某趁被害人林某不备携手机逃离现场对其非法占有手机起到根本作用,被告人刘某"借手机"的欺骗行为只是趁林某不备非法占有手机的一种前置手段,该行为并不直接产生对手机的非法占有。且根据理论界、司法界较为普遍认可的观点,对本案以盗窃定性更为适宜。
(黄莹、邓凯)
【裁判要旨】以手机没电为由"借"得手机后趁机携手机逃走的行为,由于机主未放弃自己对手机的占有和控制,未允许行为人携带其手机离开,因此不属于诈骗罪中的产生错误认识并处分财物。此情形属于秘密窃取他人财物,宜认定为盗窃罪。