(一)首部
1. 判决书字号
一审判决书:江苏省南通市通州区人民法院(2013)通知民初字第0237号。
二审判决书:江苏省南通市中级人民法院(2014)通中知民终字第0004号。
3. 诉讼双方
原告(被上诉人):江西珍视明药业有限公司。
法定代表人:吴朝阳,董事长。
委托代理人:王帆,江苏蓝海律师事务所律师。系一、二审原告(上诉人)的委托代理人。
被告(被上诉人):南通市通州仁寿大药房连锁有限公司。
法定代表人:孙天健,董事长。
被告(被上诉人):南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店。
负责人:邱强,经理。
第三人(上诉人):扬州康美商贸有限公司,住所地高邮市通湖路40号。
法定代表人:王永红,总经理。
委托代理人:成杰,江苏中望律师事务所律师。系二审委托代理人。
5. 审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南通市通州区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:纪建华;审判员:汤荣平;人民陪审员:龚启兵。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陶新琴;审判员:顾华;代理王立朋。
6. 审结时间:
一审审结时间:2014年4月1日。
二审审结时间:2014年8月11日。
(二)一审情况
1. 一审诉辩主张
原告诉称:原告系是"珍视明"注册商标的专用权人,生产的"珍视明"牌滴眼液投放市场十多年,具有很高的市场占有率和信誉度。原告为"珍视明"品牌维护倾注了大量的心血及费用,产品深受广大患者的认同。被告仁寿大药房近年来在当地长期批发销售"诊视明"护眼液。涉案被控侵权"诊视明"护眼液系由第三人康美公司销售给被告为民药店。被告为民药店系被告仁寿大药房的分支机构。两被告及第三人的行为侵害了原告的注册商标专用权,并造成恶劣影响,给原告造成重大经济损失。请求判令:1.被告为民药店和第三人康美公司立即停止侵犯原告"珍视明"注册商标专用权的行为,即召回、封存并销毁含有"诊视明"商标字样的包装物及标识;2.被告为民药店和第三人康美公司在《扬子晚报》上公开向原告赔礼道歉,消除影响;3.被告为民药店和第三人康美公司共同赔偿原告经济损失人民币10万元(其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用,即代理费、调查费用、差旅费用等);4.被告仁寿大药房承担被告为民药店不足赔偿之连带赔偿责任;5.本案的诉讼费用由被告为民药店和第三人康美公司承担。
被告仁寿大药房和第三人康美公司未答辩,亦未提交证据。
被告为民药店辩称:为民药店是一家重信誉、经营规范的零售企业,涉案被控侵权产品系来源于康美公司;虽然被控侵权产品不属于药品,但为民药店在向康美公司进货时,仍按照药品管理法的规定审查了康美公司的经营资质,进货手续完备,并与康美公司签订了质量保证协议,已履行了作为零售商在进货时应尽到的合理审查义务;被控侵权产品属保健品,且有"好帮手"商标,而珍视明公司的"珍视明"滴眼液属药品,两者商标和产品均不相同;为民药店按照药品管理法的规定,将药品与保健品分开经营,保健品设单独区域陈列,且明文提醒顾客保健品不能代替药品,原告故意要求将涉案正品珍视明眼药水和被控侵权产品开具在一张发票上,意在诬陷其具有侵权故意。请求驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据
南通市通州区人民法院经公开审理查明:
珍视明公司及涉案商标权利、商誉状况。
珍视明公司成立于2006年8月16日,经营范围为:滴眼剂、滴鼻剂、滴耳剂、喷雾剂等生产、销售。
2006年2月7日,江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司在国家工商行政管理局商标局申请注册了"珍视明"文字商标,注册号为3721519,核定使用产品为第5类:水剂;酊剂;眼药水;中药成药;散;卫生消毒剂;医药用糖浆;医用胶囊;隐形眼镜用溶液。2006年11月22日,注册人名义变更为珍视明公司。"珍视明"注册商标现处于权利存续期。
2006年2月起,"珍视明"商标两次被江西省工商行政管理局认定为"江西省著名商标";2012年12月31日,"珍视明"在眼药水产品上,被国家工商行政管理总局商标局认定为"中国驰名商标"。珍视明公司对"珍视明"品牌开展了市场推广宣传活动。
珍视明公司在眼药水产品使用 "珍视明"商标的事实。
珍视明公司在其生产、销售的四味珍层冰硼滴眼液(曾用名珍视明滴眼液,以下简称"珍视明滴眼液")产品上持续使用"珍视明"商标。"珍视明滴眼液"系药品,主要成份包括:珍珠层粉、天然冰片、硼砂。功能主治:清热解痉、去翳明目。用于肝阴不足,肝气偏盛所致的不能久视、青少年远视力下降;青少年假性近视、视力疲劳。
仁寿大药房、为民药店及康美公司的工商登记情况。
仁寿大药房成立于2001年3月18日,许可经营项目包括:中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制剂(除血液制品)、二类精神药品、二类医疗器械零售;保健食品零售。
为民药店成立于2001年8月23日,系仁寿大药房的分支机构,许可经营项目包括:公司配送的化学药制剂、中成药、中药饮片、抗生素、诊断药品、计划生育药具、烟零售。
康美公司成立于2010年8月30日,许可经营项目包括:预包装食品批发与零售(凭有效许可证经营)。一般经营项目包括:一类医疗器械、二类医疗器械(除许可医疗器械)、家用健身理疗器材(除许可医疗器械)、洗涤化妆产品、消毒产品、化学试剂(除化学危险品、监控化学品)、劳动保护用品批发、零售。
为民药店、康美公司销售被控侵权产品的事实。
2012年7月27日,珍视明公司在为民药店购买"诊视明润视佳护眼液"二盒、"珍视明滴眼液"一盒及"999皮炎平"一支,为民药店出具了江苏省南通市国家税务局通用手工发票一张,总计价款61元。
2012年8月3日,珍视明公司委托南京同舟知识产权事务所有限公司的周斌,向南京公证处申请对购买被控侵权产品的过程进行证据保全公证。2012年8月4日,南京公证处公证员杨君及公证人员徐静、严润青来到位于南通市通州区新金路的为民药店,严润青现场购买了"诊视明润视佳护眼液"二盒及"珍视明滴眼液"一盒,并取得为民药店出具的江苏省南通市国家税务局通用手工发票一张,总计价款46元。公证员杨君对为民药店门头等进行了拍照。2012年8月7日,公证人员在公证处对购买的上述产品加贴了封条,并对产品及票据进行了拍照。票据原件经公证员复印后,随同已加贴封条的物品一并交由申请人自行保管。庭审中,当庭打开公证封存的物品,涉案被控侵权"诊视明润视佳护眼液"产品由外包装盒、使用说明书和塑料瓶包装的产品组成。外包装盒正反两面的左上角标注有"HBS好帮手"标识,右上角分两行分别标注"诊视明"和"润视佳护眼液",右下角标注"广州邦手医药科技有限公司总经销",左右侧面分别标注"诊视明润视佳护眼液"和"生产批号、生产日期、有效期",上下侧面分别标注"成份、适用范围、用法用量、产品类别及警示等"和"批准文号、执行标准、研制单位、出品单位和总经销等"。外包装盒上标注的"诊视明"字体,明显大于标注的"润视佳护眼液"字体,亦明显大于外包装盒上的其他字体,且外包装盒正反两面标注的"诊视明"与下行标注的"润视佳护眼液",两者间采用不同的字体颜色。使用说明书的左上角标注有"HBS好帮手"标识,上部居中分两行分别标注"诊视明"和"润视佳护眼液使用说明",说明书正文包括:商品名称、产品名称、成份、适用范围、用法用量、产品类别及警示等,下部居中标注"广州邦手医药科技有限公司总经销"。产品包装袋上分别标注"科盛药业"、"眼部护理专家"和"系列眼科产品"。包装瓶标签上部标注"HBS好帮手"标识,中部居中分两行分别标注"诊视明"和"润视佳护眼液"。包装瓶上的"诊视明"与下行标注的"润视佳护眼液"字体颜色不同,"诊视明"字体,明显大于其他字体。"诊视明润视佳护眼液"产品在其外包装盒和使用说明书上标注以下内容:类别为外用保健品;成份包括:珍珠液、金银花、藏红花、野菊花、枸杞子、决明子、冰片、透明质酸钠;适用范围:抑菌、清洁、营养,用于佩戴隐形眼镜时的护理并可保持眼部润湿,缓解视疲劳,有效防止驾车、看书、看电视、电脑等引起的视物模糊,眼睛干、涩、痒、胀及有异物感等眼睛不适有促进康复的保健作用。
为民药店销售的"诊视明润视佳护眼液"产品,采购于康美公司。康美公司对其销售的产品(含"诊视明润视佳护眼液"产品),制作有名为《康美商贸 财富新视点》期刊。
另查明,珍视明公司因本案纠纷,曾于2013年1月4日提起诉讼,本院受理案号:(2013)通知民初字第0025号。在该案审理中,康美公司到庭参加了诉讼,对其向为民药店销售"诊视明润视佳护眼液"产品予以认可,并对为民药店提交的与本案相同的证据的真实性未持异议。后因珍视明公司无正当理由未不到庭参加诉讼,本院裁定该案按撤诉处理。
上述事实有下列证据证明:
(1)原告提供的珍视明公司的企业法人营业执照、第3721519号商标注册证及注册商标变更证明,证明原告系"珍视明"注册商标的专用权人。
(2)原告提供的国家工商行政管理总局商标局颁发的"中国驰名商标"证书、江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会颁发的"荣誉证书"及原告对其珍视明产品的广告宣传等,证明"珍视明"注册商标的商誉和原告为"珍视明"注册商标的投入。
(3)原告提供的仁寿大药房、为民药店的工商登记资料,证明被告的主体资格及经营规模状况。
(4)原告提供的(2012)宁南证经内字第9669号公证书、为民药店开具的发票二份、原告公证购买的"诊视明润视佳护眼液"二盒及"珍视明滴眼液"一盒,证明被告销售被控侵权产品,构成商标侵权的事实。
(5)原告提供的为民药店开具的发票2份、服务费发票1份、公证费发票1份及差旅费等其他费用发票,证明原告为维权支付的合理费用。
(6)被告为民药店提供的康美公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证,康美公司出具的销售清单,为民药店与康美公司签订的产品销售质量保证协议及康美公司提供的产品画册。证明为民药店销售的被控侵权产品来源于康美公司。
(7)被告为民药店提供的"好邦手"商标注册资料、广州邦手医药公司的组织机构代码证及广州邦手医药科技有限公司官网上的诊视明护眼液产品介绍。证明被控侵权产品标注有"好邦手"商标及批准文号,为民药店已尽到审查义务,不构成商标侵权。
3.一审判案理由
南通市通州区人民法院经审理认为:
一、被控侵权产品使用的"诊视明"名称,侵犯了珍视明公司享有的"珍视明"注册商标专用权。
为民药店对此的抗辩主张为,被控侵权产品属保健品,且有"好帮手"商标,而珍视明公司的"珍视明滴眼液"属药品,两者商标和产品均不相同。本院认为,关于被控侵权产品上标注有"好帮手"商标问题,本院已认定"好邦手"商标注册资料与本案不具有关联性,具体理由在前文已作阐述,不再重复。依照珍视明公司主张的侵权行为,本案系产品名称侵犯他人注册商标权纠纷,《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项规定,在同一种或者类似产品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为产品名称或者产品装潢使用,误导公众的,属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:"商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。"据此,本院作出以下认定:
1.珍视明公司生产的"珍视明滴眼液"与被控侵权"诊视明润视佳护眼液"构成商标法意义上的类似产品。理由为:(1)虽然被控侵权产品上标示的批准文号为"藏卫健用字",属外用保健品,但对眼睛具有特定需求的消费者而言,产品关于其特定适用功能和特殊功效的介绍,对该类产品的消费者更具有引导作用。况且,外用滴眼液无论是保健品,还是药品,在改善人体眼睛功能、防治眼睛不良症状和促进眼睛特定机能恢复等方面具有共通和互补之处。本案中,"珍视明滴眼液"的功能主治为:清热解痉、去翳明目,用于肝阴不足,肝气偏盛所致的不能久视、青少年远视力下降,青少年假性近视、视力疲劳。被控侵权"诊视明润视佳护眼液"的适用范围为:抑菌、清洁、营养,用于佩戴隐形眼镜时的护理并可保持眼部润湿,缓解视疲劳,有效防止驾车、看书、看电视、电脑等引起的视物模糊,眼睛干、涩、痒、胀及有异物感等眼睛不适有促进康复的保健作用。从上述功能看,两种产品对视力疲劳、视物模糊和明目等眼睛不适症状,均具有相应的功效,用途上具有互补性,容易被特定的消费人群误认为是相关联产品或系列产品。(2)该两种产品均非日常生活中面对普通消费者的通用产品,其面向的均是眼睛患有特定症状或特定需求的人群,在适用人群上具有明显的混同。(3)虽然为民药店辩称,其将药品与保健品分开经营,但为民药店在其经营场所同时销售该两种产品是不争的事实,且从该两种产品的功能看,两者在销售中应存在相同或相近的销售渠道或销售场所。
2.被控侵权产品上标注的"诊视明"产品名称,与"珍视明"商标相近似,易对相关消费者产生误导。理由为:(1)"诊视明"是作为被控侵权产品的产品名称使用。被控侵权产品外包装左上角标注有"HBS好帮手"标识,"诊视明"字样标注于外包装盒正反两面的右上部位和一侧面的显著部位。正反面标注的"诊视明"和"润视佳护眼液"系在同一区域分两行标注;一侧面连贯标注"诊视明润视佳护眼液";使用说明书和产品包装瓶的上部,均标注有 "HBS好帮手"标识,在该标识的下面居中部位分两行"诊视明"和"润视佳护眼液"。另,为民药店在开具的销售发票上亦写明的是"诊视明(好帮手)"。因此,应认定被控侵权产品上的"诊视明"系作为产品名称使用。(2)"诊视明"产品名称与"珍视明"注册商标构成近似,易对相关消费者产生误导。商标的知名度和显著性,即能够起到区别作用的特性的强弱,是依靠商标使用、宣传的投入、范围,产品或服务质量、售后服务,商业信誉、产品声誉,商标在消费者中的影响力等因素决定的,是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素。本案中珍视明公司在其"珍视明滴眼液"产品使用的"珍视明"商标,自2006年2月起就被江西省工商行政管理局认定为"江西省著名商标",珍视明公司对其"珍视明"品牌也开展了一定规模的市场推广宣传活动,"珍视明"商标在滴眼液产品的消费群体中具有较高的知名度。涉案被控侵权产品上标示的"HBS好帮手"标识,现有证据无法证明其在涉案同类产品上具有高于或基本等同于"珍视明"商标的知名度,因此,对本案被控侵权产品上标示的"诊视明"名称与"珍视明"商标近似性判定,一般应采取比对主要部分的方法,而不应苛求两者相同或实质性相同。涉案被控侵权产品"诊视明"名称,与珍视明公司享有专用权的"珍视明"注册商标相比,两者含有"视明"两字完全相同,"诊"与"珍"字形相近似,拼音字母相同,只是在声调上有所区别。加之"诊"在汉语上所具有的固定字义,在将"诊"与"视明"一并使用于滴眼液产品时,易使相关消费者对其与"珍视明"商标的同类产品产生混同和误认。另,被控侵权"诊视明润视佳护眼液"在其外包装正反面醒目位置,使用不同的字体颜色分两行,分别标示"诊视明"和"润视佳护眼液",且被控侵权产品上所标注的"诊视明"的字体相较同一面的其他字体明显较大,且将字体加粗,非常醒目,应属在产品上突出使用。当消费者在看到被控侵权产品上的"诊视明"字样时,容易联想到被控侵权产品的生产者与珍视明公司存在某种关联关系,客观上使两种产品的来源产生混淆,给消费者产生误导。
另,关于为民药店抗辩的被控侵权产品具有相应的批准文号问题。本院认为,姑且不论被控侵权产品批准文号的真实性和合法性,本案系商标侵权纠纷,即使与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称使用时经过了相关行业主管机关的审批,但如果该名称在使用时发挥了商标的功能,并足以造成相关公众的混淆、误认,仍属商标侵权行为。
综上,被控侵权产品与珍视明公司生产的滴眼液产品属类似产品,"诊视明"产品名称与"珍视明"注册商标相近似,足以对公众产生误导,构成对"珍视明"注册商标专用权的侵犯,不予采纳为民药店提出的此项抗辩意见。
二、为民药店在提供了被控侵权产品来源的情况下,仍应承担商标侵权责任。
为民药店对此的抗辩主张为,为民药店销售的被控侵权产品来源于康美公司,其已尽到了审查义务,不构成商标侵权。我国商标法第五十二条规定,销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属商标侵权行为。第五十六条第三款规定:"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。"据此,本院认为,商标法第五十六条第三款的规定,只是免除了侵权销售商承担赔偿责任的情形,以此规定,并不能得出销售侵权产品的销售商,在其提供了产品合法来源的情形下不构成商标侵权这一结论,即销售商仍为商标侵权主体。本院依照商标法第五十二条的规定,认定为民药店销售涉案侵权产品构成商标侵权,应承担相应的商标侵权责任,不采纳为民药店提出的此项抗辩意见。
关于为民药店在提供了经查证属实的产品来源的情况下,是否仍应承担赔偿责任问题,即为民药店能否依据商标法第五十六条第三款的规定,免除其赔偿责任。本院认为,销售商依据该条款免除赔偿责任,需符合两方面条件:1.商品由正规、合法渠道取得,并指明商品的提供者。2.销售商在进货时对产品的合法性已尽到了合理的注意义务。依此,本院评判如下:1.本院审理查明,为民药店销售的涉案侵权产品系由康美公司向其提供,基于该产品标注的是外用保健品,应认定为民药店的进货方式合法,进货渠道并无不当。2.药品经营系特定行业,国家对药品经营者具有严格的准入制度,因此,药品经营者对其所销售商品的知名度和合法性的认知能力,应高于普通的非专业性销售商。本案中,为民药店多年从事药品经营,系专业的药品经销商,在销售珍视明公司出品的"珍视明"滴眼液的同时,销售侵权"诊视明润视佳护眼液",基于"珍视明"商标在滴眼液产品上使用时间较长,投放的地域较广,在药品市场具有的知名度,为民药店客观上本完全可能注意到两产品会给消费者产生误导这一事实,却仍然使侵权产品进入流通市场,应认定在进货及销售环节主观上具有重大过失,给"珍视明"商标权利人造成损害,应承担赔偿责任。
综上,本院认为,珍视明公司在核定的产品国际分类第5类相关产品上依法享有"珍视明"注册商标专用权,应受我国法律保护,任何人未经珍视明公司许可,不得实施侵犯该注册商标专用权的行为。为民药店、康美公司销售的"诊视明润视佳护眼液"产品名称中含有的"诊视明",侵犯了涉案"珍视明"注册商标专用权,应承担停止侵权、赔偿损失(含权利人为制止侵权而支出的合理费用)的民事责任。关于珍视明公司要求封存并销毁含有"诊视明"字样的包装物及标识的主张,因为民药店当庭陈述已不存在库存侵权产品,现有证据亦不能认定有未售侵权产品待售,且侵权产品一旦售出,其所有权已不再归于为民药店和康美公司,判令为民药店、康美公司立即停止销售侵权产品,已经可以达到保护商标权人合法权益的目的,故对该诉请不予支持。关于赔偿金额,我国商标法第五十六条第一、二款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。据此,本院认为:1.珍视明公司未举证证明因销售侵权而造成的实际损失,也未能证明为民药店、康美公司的侵权获利,珍视明公司要求适用法定赔偿方式计算赔偿数额的诉请,于法有据,本院予以准许。2.关于珍视明公司为制止涉案侵权行为所支出的合理费用问题。除珍视明公司取证购买涉案产品的费用外,珍视明公司并未提供其他实际支出费用的有效证据,本院综合考量维权费用支出的必要性和合理性等因素,在确定赔偿额中一并予以酌定。3.关于具体的赔偿金额问题。综合考虑涉案商标的知名度、珍视明公司为制止侵权所需支出的合理费用,为民药店、康美公司经营的地理位置、经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权持续时间、侵权后果、主观过错等因素,本院认为,珍视明公司主张10万元赔偿金额明显偏高,本院依据上述确定赔偿金额的相关因素,对珍视明公司主张的赔偿金额予以调整,酌情确定为民药店、康美公司承担的赔偿责任。关于珍视明公司主张为民药店和康美公司共同赔偿经济损失问题。本院认为,为民药店与康美公司的经营方式不同,现有证据不能证明其存在共同侵权故意,为民药店和康美公司应仅对各自的销售行为承担相应的责任,不支持珍视明公司的该项诉请。关于仁寿大药房承担的责任,为民药店系仁寿大药房的分支机构,且经过工商登记,为民药店的财产不足以清偿涉案赔偿债务的,仁寿大药房应对不足部分承担补充清偿责任。关于珍视明公司要求为民药店、康美公司赔礼道歉的主张,因赔礼道歉的民事责任仅适用于侵犯人身权,涉案商标权系财产性权利,且依现有证据,不能认定涉案侵权行为严重损害了商标权人的商誉,故对该诉请不予支持。关于珍视明公司要求为民药店、康美公司在《扬子晚报》上公开消除影响的诉请,为民药店、康美公司销售侵犯他人注册商标专用权的产品,事实上已对商标权利人造成了不良影响,应承担公开消除影响的民事责任。但涉案为民药店销售的被控侵权产品系来源于康美公司,为民药店仅为零售商,本案消除影响责任由康美公司一并承担更为适宜,故本院指定康美公司在公开发行的报刊上声明消除影响。
4.一审定案结论
江苏省南通市通州区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条,《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)、(五)项、第五十六条,《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:
一、被告南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店、第三人扬州康美商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告江西珍视明药业有限公司"珍视明"注册商标专用权的行为,停止销售标有"诊视明"文字的护眼液产品。
二、第三人扬州康美商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内在《扬子晚报》上发表声明,消除影响,内容须经本院审核。如扬州康美商贸有限公司不履行该义务,则由江西珍视明药业有限公司代为发表声明,内容须经本院审核,费用由扬州康美商贸有限公司承担。
三、被告南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司经济损失及维权费用合计人民币3000元。
四、被告南通市通州仁寿大药房连锁有限公司对上述第三项被告南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店不能清偿的债务,承担补充清偿责任。
五、第三人扬州康美商贸有限公司赔偿原告江西珍视明药业有限公司经济损失及维权费用合计人民币30000元。
六、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2540元,由被告南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店负担50元、第三人扬州康美商贸有限公司负担2490元(原告已代垫,待执行时由第二被告及第三人一并支付原告)。
(三)二审诉辩主张
1. 二审诉辩主张
上诉人(原审原告)扬州康美商贸有限公司诉称:本公司所售商品上使用的注册商标"HBS好邦手"与"珍视明"商标明显不同,且该商品功能用途、消费对象及销售渠道与珍视明滴眼液产品均不同,故本公司未侵犯珍视明公司注册商标权;被控侵权商品,系本公司从广州邦手医药科技有限公司(以下简称邦手公司)购买,有合法进货渠道,且本公司对"珍视明"牌滴眼液不知情,即使构成侵权也不应承担赔偿责任。请求撤销一审判决,改判驳回珍视明公司对本公司的诉讼请求。
江西珍视明药业有限公司未针对康美公司的上诉进行答辩。
南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店答辩称:被控侵权产品系本店从康美公司合法取得,康美公司有相关经营资质,该产品上有"HBS好邦手"商标,本店已尽到合理审查义务。
南通市通州仁寿大药房连锁有限公司未应诉答辩。
(四)二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明,原审查明被控侵权产品上的商标为"HBS好帮手",属笔误,实际应为"HBS好邦手",对此本院予以纠正。原审法院查明的其他事实均有充分证据支持,本院予以确认。
(五)二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为,
首先,涉案被控侵权产品使用"诊视明"作为商品名称侵犯了珍视明公司的"珍视明"商标专用权。
《中华人民共和国商标法实施条例》(2002年)第五十条第(一)项规定:在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用,误导公众的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,从批准文号看,被控侵权产品"诊视明润视佳护眼液"系保健品,珍视明公司生产的"珍视明滴眼液"系药品,但二者一般都由具有药品生产研究能力的企业生产,通常在药店销售,均有缓解长期用眼所造成的眼睛疲劳等效果,面对的相关消费群体亦通常为用眼过度或眼部不适的人群,属于商标法意义上的类似商品。"诊视明"无论是从呼叫方式还是字形来看,均与"珍视明"商标构成明显近似。被控侵权商品在其外包装、瓶身标签及使用说明上突出"诊视明"商品名称,易使相关公众产生混淆或误认。因此,康美公司销售"诊视明润视佳护眼液"侵犯了珍视明公司的商标权。
其次,康美公司合法来源抗辩不能成立,应承担赔偿责任。
虽然康美公司曾在(2013)通知民初字第0025号案件中提供部分证据证明来源,原审法院根据申请追加邦手公司作为第三人参加诉讼,但因该公司搬迁、地址不详导致无法邮寄送达,后改为公告送达,邦手公司未能应诉,致使该案中原审法院对被控侵权产品的合法来源并未查实。康美公司应当在本案一审中积极应诉并进一步举证合法来源,但无正当理由未到庭参加诉讼,也未举证,应承担相应法律后果。二审中,虽然康美公司提供了邦手公司的发货申请单,但并无相关财务凭证加以印证,来源证据举证不足。而且,即使被控侵权产品系来源于邦手公司,因"珍视明"商标经珍视明公司长期宣传、使用,在护眼类产品中具有较高知名度,康美公司作为专门的医疗保健品代理商,应对其经销产品名称负有不同于一般经营者的审查和注意义务,其未能尽到合理注意义务,销售了被控侵权产品,除停止侵权、消除影响外,还应承担赔偿损失的责任。
根据《中华人民共和国商标法》(2001年)第五十六条第二款之规定,侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中,无证据证明珍视明公司因侵权所受损失及康美公司因侵权所获利益,原审法院适用法定赔偿方式确定康美公司赔偿数额符合法律规定。在综合考虑康美公司地理位置、经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权持续时间、侵权后果、主观过错等因素的基础上,原审法院行使自由裁量权,判决康美公司赔偿珍视明公司30000元,并无不当。
综上,康美公司的上诉理由不成立,其上诉请求本院不予支持。
(六)二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、一百七十四条之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判决。
二审案件受理费550元,由珍视明公司、康美公司各负担275元。
(七)解说
销售者销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,是销售者不承担赔偿责任的前提条件之一。《商标法》及其实施细则、相关司法解释均没有对如何认定"不知道"作出解释。实务中,不仅销售者难以证明自己"不知道",执法机关、司法机关也很难把握。
"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品",其反义语句应为"销售明知是侵犯注册商标专用权的商品"。刑法条文中,销售假冒注册商标的商品罪即使用了"明知"这一关键词。按字词解释,明知就是"明明知道"。
是否"知道"或"明知",是销售者的主观心理反映,必须通过其进货、出售等各种客观表现体现出来,这是认定侵权人主观上是否明知的客观依据。一般来说,应当考虑以下因素:
1、 销售者的背景因素。如从事销售行业时间的长短,是否需要国家准入资格审查,是否销售过同类商标专用权的商品等。本案中,作为药品经营企业,需要国家准入才可从事经营,从业者对相关药品熟知。如对"珍视明",本身其店铺即有售,真假辨别能力较强,其进购的"诊视明"虽然有合法渠道,就其销售经验、从业背景而言,应当知道两者有可能产生混同,误导消费者。
2、 商品本身的因素。如被侵权商标广告宣传力度,是否属于驰名商标或著名商标,其社会知名度如何,社会公众对其识假的判别力等。本案中,"珍视明"属于全国驰名商标、知名品牌,社会一般公众对此也具有一定的识假判断力。被告为民药店作为药品经营企业,更应明知两者之间的区别。
3、 销售方面的因素。如进货渠道是否正轨,进货价格是否合理,销售者是否将侵权商品作为正品销售等。本案中,为民药店虽然提供了正规的进货渠道,但从其将"诊视明"作为保健品销售这一点来分析,为民药店是明知"诊视明"非药品的,且明知其功用与"珍视明"存在高度一致。从其同时销售"诊视明"与"珍视明"来看,其亦应当明知"诊视明"可能存在商标侵权问题。
金永南 徐淑华
【裁判要旨】判断销售者是否"知道"或"明知"是销售侵犯注册商标专用权的商品,可以参考销售者的背景、商品本身、销售方面等因素来判断。这些是认定侵权人主观上是否"知道"或"明知"是销售侵犯注册商标专用权商品的客观依据。