（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市嘉定区人民法院（2002）嘉行初字第32号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中行终字第81号。

2.案由：不服停止采购药品紧急通知案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：云南特安呐制药股份有限公司。
法定代表人：唐某，董事长。
委托代理人：谈某，云南特安呐制药股份有限公司工作人员。
委托代理人：田志华，上海市纵横律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海市嘉定区卫生局。
法定代表人：陈某，局长。
委托代理人：陈某1，上海市嘉定区卫生局工作人员。
委托代理人：吴斌，上海市正瀚律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市嘉定区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞大庆；代理审判员：吴建良、潘怡易。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张海棠：审判员：钱锡青；代理审判员：李金刚。

6.审结时间
一审审结时间：2003年1月20日。
二审审结时间：2003年5月13日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：2002年8月12日，上海市嘉定区卫生局（以下简称嘉定卫生局）作出嘉卫（2002）27号“关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知”（以下简称停止采购通知），发至嘉定区各医疗单位。该通知中认定，2002年上半年，云南特安呐制药股份有限公司（以下简称特安呐公司）在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片（又名田七总甙、血塞通）时采取给予回扣、开单费等不正当竞争方法。为规范各医院的药品采购行为，纠正医院购销中的不正之风，决定嘉定区各医院自收到该通知之日起，一律停止采购该公司的药品。
（2）原告诉称：被告没有证据证明其在推销药品时实施了给予回扣、开单费等不正当竞争行为，要求撤销被告作出的停止采购通知行政行为，并要求被告在停止采购通知涉及的范围内赔礼道歉，消除影响及赔偿特安呐公司经济损失人民币20万元。
（3）被告答辩：其认定原告采用不正当竞争方法推销药品的证据充分，作出的停止采购通知合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经审理查明：2002年6月5日，嘉定卫生局向嘉定区各医疗单位下发自查自纠通知，要求在2002年6月15日前将检查情况报嘉定卫生局。2002年6月8日、6月11日，上海市嘉定区马陆镇卫生院（以下简称马陆卫生院）、上海市嘉定区迎园医院（以下简称迎园医院）分别将药品和器械促销费、开单费、处方费、回扣情况调查表上报嘉定卫生局，其中均涉及特安呐公司给其回扣的情况。2002年8月7日，马陆卫生院医生赵某至嘉定卫生局反映特安呐公司在推销药品时给回扣，要求嘉定卫生局调查处理，并于8月9日将特安呐公司业务经理吴某所给回扣1 000元上交马陆卫生院。8月12 日，嘉定卫生局召开局长办公会议，讨论决定发出停止采购通知。
以上事实有下列证据证明：
（1）2002年8月7日人民来访（电）记录处理单、人民来信登记表，证明马陆卫生院赵某医生举报原告业务经理吴某在推销药品时多次送钱的事实。
（2）原告药品价目表、吴某名片、2002年5月20日吴某所写“三七总甙1.5元”纸条一份，证明原告业务经理吴某在推销三七总甙片给赵某的回扣每盒1.5元。
（3）2002年8月9日马陆卫生院收据，证明赵某上交原告业务经理吴某促销费1 000元。
（4）2002年6月5日嘉卫委（2002）27号关于开展纠正购销不正之风自查自纠工作的通知，证明被告曾要求各医疗单位进行自查自纠。
（5）2002年6月8日马陆卫生院药品和器械促销费、开单费、处方费、回扣情况调查表及入库药品统计、回扣明细，2002年6月11日迎园医院药品和器械促销费、开单费、处方费、回扣情况调查表，证明原告在推销其生产的药品时给予马陆卫生院1 700元、迎园医院990元的回扣。

3.一审判案理由
上海市嘉定区人民法院根据上述事实和证据认为：卫生部1998年9月7日《关于在医疗活动中严禁临床促销费开单费等回扣行为的通知》第七条规定，对违反国家有关规定，用各类回扣手段腐蚀、贿赂医务人员的药械经销单位，卫生行政部门一经查实，应责令所辖医疗机构立即停止与其签订新的供货合同，并予以公开通报。根据上述规定，被告嘉定卫生局就嘉定区医药购销活动具有监督检查及处理的行政职权。其提供的证据相对于原告特安呐公司的证据具有明显的优势，能够证明原告在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时采取账外给予回扣的法律事实。被告所作嘉卫（2002）27号停止采购通知认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。原告要求被告赔礼道歉、消除影响及赔偿人民币20万元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。

4.一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
（1）维持2002年8月12日被告作出嘉卫（2002）27号《关于停止采购云南文山特安呐制药公司药品的紧急通知》的具体行政行为。
（2）驳回原告云南特安呐制药股份有限公司要求被告上海市嘉定区卫生局赔礼道歉、消除影响及赔偿人民币20万元的诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称：被上诉人一审时提供的2002年8月7日人民来访（电）记录处理单、2002年8月 9日马陆卫生院的收据以及2002年5月20日吴某所写的字条均不能证明上诉人给过赵某促销费人民币1 000元；而被上诉人一审时提供的马陆卫生院回扣情况调查表及入库药品统计、回扣明细、迎园医院回扣情况调查表，只是马陆卫生院、迎园医院单方面的意思表示，也均不能证明上诉人给过马陆卫生院和迎园医院回扣的事实。而且，即使认定上诉人给予回扣，但是相关的医院、卫生院也已经入账，应认定系明扣，故不符合《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第五十九条“账外暗中”给予回扣的规定。因此，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，支持上诉人一审诉请。

2.被上诉人（原审被告）辩称：其所提供的一系列证据相互印证，能够证明被诉具体行政行为所认定的事实，而上诉人给医院医生、药库工作人员钱款，且不要收条、发票，应该属于暗中给予回扣，至于收钱人是否将钱上交其所在医院属于医院内部管理的事情，不能因此改变上诉人行为的性质。原审判决认定事实清楚，适应法律正确，请求维持原审判决和被诉具体行政行为。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2002年6月5日，被上诉人向嘉定区各医疗单位下发自查自纠通知，2002年6月8日、2002年6月11日，马陆卫生院、迎园医院分别将回扣情况调查表上交被上诉人，其中均涉及上诉人给予回扣的内容。上诉人于2002年上半年在推销药品时分别给予马陆卫生院回扣800元、迎园医院回扣990元。2002年8月7日马陆卫生院赵某医生向嘉定卫生局反映特安呐公司在推销药品时涉及给予回扣事宜。
以上事实有下列证据证明：
1.2002年 6月5日嘉卫委（2002）27号“关于开展纠正购销不正之风自查自纠工作的通知”，证明被告曾要求各医疗单位进行自查自纠。
2.2002年6月8日马陆卫生院回扣情况调查表及入库药品统计、内容包括“血塞通800元”的回扣明细、二审庭审中证人陆某的陈述，证明上诉人给予马陆卫生院人民币800元的事实。
3.2002年6月11日迎园医院回扣情况调查表，证明2002年3月26日和2002年4月16日分别收到上诉人促销费、回扣金额120元和870元。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被上诉人具有作出被诉停止采购通知的执法主体资格。《中华人民共和国药品管理法》第五十九条及卫生部《关于在医疗活动中严禁临床促销费开单费等回扣行为的通知》第七条均明确禁止药品的生产企业在药品购销中账外暗中给予回扣或者其他利益的行为，被上诉人所提供的证据，能够证明上诉人在嘉定区医院推销其生产的三七总甙片时存在向医院工作人员给予回扣、开单费等行为。关于上诉人认为其即使有给予回扣的事实，但该钱款已经上交医院财务部门，故应属于明扣而非暗中给予回扣的问题，上海市第二中级人民法院认为，所谓“明扣”，应是指供需双方在正常的销售关系中公开给予价格扣率优惠，并且在双方业务往来的发票、收据等凭证上有所记载的行为。本案中马陆卫生院等购入的上诉人生产的三七总甙片是由嘉定区医药公司提供，其购销关系是发生在马陆卫生院等和嘉定区医药公司之间，上诉人并非该购销关系中的当事人，而且上诉人是将金钱给予马陆卫生院等的工作人员个人而非明示给予医院，收钱后也没有收条、发票等相关凭证，故其给予马陆卫生院等的工作人员金钱的行为显然不属于给予医院明扣而是账外暗中给予回扣的行为。至于医院工作人员收钱后是否将该款项如数上交，并不影响对上诉人行为性质的认定。被上诉人所作具体行政行为，认定事实清楚，适应法律正确，依法应予维持。上诉人的赔偿请求以被诉具体行政行为违法为前提，本案被诉具体行政行为并不违法，对上诉人的该项请求不予支持。

（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.被上诉人嘉定区卫生局所作停止采购通知行为的法律正当性。
被上诉人作出停止采购通知的职权依据是卫生部（1998）卫纠发第2号《关于在医疗活动中严禁临床促销费开单费等回扣行为的通知》（以下简称《卫生部通知》）第七条。该条规定：“对违反国家有关规定，用各类回扣手段腐蚀、贿赂医务人员的药械经销单位，卫生行政部门一经查实，应责令所辖医疗机构立即停止与其签订新的供货合同，并予以公开通报。”从《卫生部通知》第七条的内容来看，是通过卫生行政部门对所属医疗机构作出行政决定，实现对有违法销售行为的药械经销单位在本地区的销售行为的限制。行政决定不是对药械经销单位作出的，也没有直接剥夺或限制其市场销售资格，但无疑影响了该药品的市场销售，实质上是通过行政权力对药械市场进行干预。卫生部设定该干预手段是否具有法律上的正当性呢?对此，可从以下几个方面予以思考。
首先，《卫生部通知》的上述规定没有违反现行的法律、行政法规。反不正当竞争法对行政机关利用权力限制市场竞争、进行地方保护的行为予以禁止，《卫生部通知》的规定是否与《中华人民共和国反不正当竞争法》相冲突呢?答案是否定的。因为，《中华人民共和国反不正当竞争法》上述规定的目的是维护正常的市场竞争秩序，避免市场上的地方保护和贸易壁垒，而《卫生部通知》的规定着眼点主要是为了保护患者的合法权益，而非市场竞争。采取暗中给予回扣等手段进行药械销售的行为属于不正当竞争手段，也破坏了正常的市场竞争秩序，但药械物品的特殊性，决定了上述行为造成的更严重的危害在于损害患者，在回扣利益的驱动下，医院、医生在进药、开药时，就很可能采取非科学、非理性的行为，不但损害了患者的经济利益，还可能危及患者的人身健康。同时，《卫生部通知》上述规定的正常实施，不会产生地方市场保护、限制正常的市场竞争的后果。
其次，《卫生部通知》规定上述手段具有现实必要性与合理性。我国进行市场经济体制改革以来，国家逐步减少对市场的干预，但同时在某些领域的某些方面，国家还要加强管理和干预。从药品市场的现状来看，采取暗中给予回扣等手段进行销售已不是个别现象，有蔓延之势，国家屡禁不止。同时，药品作为一种特殊商品，对公民人身健康关系甚大。因此，对此加强监督管理具有现实的必要性与合理性。
再次，《卫生部通知》对进一步实施《药品管理法》具有补充性。《药品管理法》第五十九条规定：“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。”但该法未对违反此规定的行为如何处罚作出规定。《卫生部通知》第七条通过卫生行政部门对所属医疗机构的行政控制，对《药品管理法》予以弥补，同时，该条所规定的行政手段又非行政处罚，也不违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定。
2.证明标准的确立。
最高人民法院公布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中虽然没有明确规定行政诉讼的证明标准，但在每一个行政案件中，证明标准是任何一个法官或其他具有司法权的人员都不能回避的问题。在本案的审理过程中，采取何种证明标准对被诉的行政行为进行审查是法院必须解决的一个问题。
对于行政诉讼的证明标准，在一些问题上已形成共识，对于行政诉讼的证明标准基本上倾向于根据案件的不同性质和情况，以采用明显优势证明标准为原则，以优势证明标准和“排除合理怀疑”证明标准为补充，除法律和司法解释另有规定外，法庭一般应当适用明显优势证明标准认定案件事实。优势证明标准主要适用于一般财产权或者人身权争议的行政裁决案件，“排除合理怀疑”证明标准主要适用于限制人身自由的行政处罚或者强制措施、责令停产停业和吊销证照等对行政相对人人身或者财产权益有重大影响的行政案件。其他案件一般适用明显优势证明标准。
本案应适用哪一种证明标准呢?这应从该行为的性质、对相对人权益的影响程度、行政机关的调查取证能力方面综合考虑。前已述及，停止采购通知并非行政处罚行为，但该行为对所涉及的医药企业的影响重大。该通知作出后，特安呐公司不仅在嘉定区无法销售其药品，而且按照上海市的有关规定，两年内不能参加上海市的医药招标，意味着在两年内退出了上海市场。从这个方面考虑，应适用“排除合理怀疑”标准。但是，从现实情况考虑，对于类似于暗中给予回扣这种行为，要求卫生行政部门调查取证到这个程度过于苛刻，是不现实的。因为这种行为的极端隐蔽及给收双方当事人的心照不宣，以及卫生行政部门对此问题调查取证能力的有限，决定了无法采取“排除合理怀疑”标准，如采用此标准，卫生行政部门对此违法行为将束手无策。基于此，本案中一、二审法院都采用了明显优势证明标准。
3.法律解释方法的运用。
本案中，双方当事人对何为《药品管理法》第五十九条中的“账外暗中给予回扣”的意见存在分歧。上诉人认为，即使有给予回扣的事实，但该钱款已经上交医院财务部门，已经记入账中，故不存在账外暗中给予回扣，应属于明扣。被上诉人则认为，上诉人给医院医生、药库工作人员钱款，且不要收条、发票，应该属于暗中给予回扣，至于收钱人是否将钱上交其所在医院属于医院内部管理的事情，不能因此改变上诉人暗中给付回扣行为的性质。在双方对法律规范的含义本身意见不一时，审判人员或组织需要运用法律解释的方法确定其含义。依据法律解释学的理论，选择解释方法时，应首先选择文义解释。分析双方的观点，分歧点在于对“账”本身的理解。上诉人认为，只要医院财务部门有账务即不属于账外；被上诉人认为，这里的“账”应是指供需双方正常业务往来的发票、收据等账务凭证，医院职工自己上缴财务所产生的“账”，不是《药品管理法》五十九条所指称的“账”。单纯从字面含义看，双方的观点都能成立，文义解释方法无法解决问题。在这种情况下，需要运用其他解释方法来确定“账”的真正含义。从体系解释的角度，联系上下文，“账”很明确的是指药品购销过程中以购销双方名义产生的购销双方的账务，而非使用药品的医院的账务，更非暗中给予个人钱财，个人主动上缴后产生的账务。上诉人的行为属于“账外暗中给予回扣”。
（上海市第二中级人民法院　李金刚）