（一）首部

1.判决书字号：上海市高级人民法院（2001）沪高经初字第4号。

2.案由：借款合同案。

3.诉讼双方
原告：东亚银行有限公司上海分行。
负责人：关某，该分行总经理。
委托代理人：计某，该分行职员。
被告：上海新弘业房地产发展有限公司。
法定代表人：孙某，该公司董事长。
委托代理人：范为之，上海市中建律师事务所律师。
委托代理人：吴晨尧，上海市中建律师事务所律师。
被告：孙某，上海新弘业房地产发展有限公司董事长。
委托代理人：叶君康，上海市联合律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋向今；代理审判员：马弘、沈旭军。

6.审结时间：2003年5月29日。

（二）诉辩主张

原告东亚银行诉称：1997年7月21日，东亚银行有限公司上海分行（下称“东亚银行”）与上海新弘业房地产发展有限公司（下称“新弘业公司”），签订金额为美元2500万元的《贷款合同》。同日，双方还签署了一份《抵押合同》，作为新弘业公司履行《贷款合同》项下全部义务的担保。东亚银行按约于1998年8月25日向新弘业公司放款完毕。同年9月，孙某向东亚银行出具《担保函》，承诺一旦新弘业公司不能清偿上述贷款本息，则由孙某承担连带清偿责任。2000年1月21日贷款到期，东亚银行与新弘业公司签订了《贷款合同补充协议》，将贷款余额美元2140万元的还款期展期到2002年12月31日，并由新弘业公司向东亚银行支付贷款安排费美元107000元。2000年12月25日及2001年2月2日双方又签订《贷款合同补充协议二》、《贷款合同补充协议三》，对新弘业公司的还款计划作适当调整；孙某也于2000年与东亚银行再次签订《担保合同》，承诺继续就新弘业公司的还款责任向东亚银行承担连带保证责任。新弘业公司自2001年3月28日起即未依约履行其还款义务，经东亚银行催讨，孙某也未依约履行义务。故请求：（1）新弘业公司清偿东亚银行所贷本金美元13564809.65元，及至判决生效日止的利息（包括逾期利息）和其他一切费用（其中翻译费为人民币2730元、委托香港律师费港币4000元）。（2）新弘业公司支付东亚银行贷款安排费107000美元。（3）东亚银行对新弘业公司所提供的位于上海市复兴东路701弄1-4号、671号、673号、675号、681号、691号抵押房屋拥有优先受偿权。（4）新弘业公司承担本案诉讼费。（5）孙某对新弘业公司的债务承担连带清偿责任，清偿第一项、第二项以及第四项中的所有款项。

被告新弘业公司辩称：（1）原告东亚银行称新弘业公司自2001年3月28日起再未依约履行其还款义务，不是事实，新弘业公司在2001年12月28日、30日和2002年的1月4日，分三笔共计向东亚银行偿还了美元200余万元贷款。（2）东亚银行关于利息的计算方法没有法律依据。（3）《贷款合同补充协议》第三条规定，最后还款日期是2002年12月31日，同意偿还到期的银行贷款和利息，没到期的希望通过与东亚银行协商的方式解决。不同意东亚银行关于提前收回全部贷款和利息的诉讼请求。（4）东亚银行未提供贷款安排费的具体发生和损失情况，故对东亚银行的该请求不应支持。

被告孙某辩称：（1）其对《贷款合同》及其补充协议的履行情况不清楚，事实上，孙某从2001年2月28日起就已经不再行使新弘业公司的法定代表人职责了，故对新弘业公司的具体欠款数额，同意新弘业公司的意见。（2）对于贷款利率及贷款安排费等问题，同意新弘业公司的答辩意见。（3）孙某与东亚银行签订的《担保合同》约定，合同需经有关公证处公证后生效。而该合同至今没有进行公证，故合同未生效，对孙某没有约束力。综上，孙某与东亚银行之间的担保合同尚未生效，且东亚银行起诉之日担保期限尚未开始，故孙某不具有本案当事人的资格。退一步而言，即使东亚银行与新弘业公司签订的担保合同生效且保证期间已经开始，根据《担保法》的规定，只有待抵押物处理完毕后，才能追究保证人的责任。故请求法院驳回东亚银行对孙某的诉讼请求。（4）孙某1997年及2000年签字的英文《担保函》，是在不明真相的情况下签字的，应予撤销；且该保函是向香港东亚银行（To：the Bank of East Asia Limit-ed，Hong Kong）出具的，而非向本案东亚银行出具，故与本案无关。根据约定，因《担保函》发生之争议应由香港特别行政区法院管辖，适用香港法律。

（三）事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明：1997年7月21日，东亚银行与新弘业公司签订《贷款合同》一份，约定：“东亚银行贷给新弘业公司美元2500万元的建筑资金及营运资金贷款；贷款期限自贷款合同签署之日起计三十个月或‘新地苑’第一期完工之日起六个月，以早者为准；贷款利率为以美元最优惠贷款利率加2.5%（年率）、逾期利息按本合同贷款利率加3%计。当发生违约事件时，贷款人有权（但非必须）行使下列任何一项或数项或全部的权利以追索贷款的本金、利息及其他费用：1.书面通知借款人解除本合同并书面要求借款人对所有尚未清偿的贷款本息及其他应付款立即提前偿付。2.行使本合同规定的其他权利。3.在发生本条规定的违约事件以后，借款人除了根据本合同规定履行其应负的义务以外，还应根据本项规定补偿贷款人由于借款人发生违约事件而产生的一切直接损失的费用，包括但不限于贷款人为筹资所发生的费用，以及一切因索偿而产生的法律诉讼费用。”
同日，双方签订抵押合同一份，约定：新弘业公司将其“位于中华人民共和国上海市果育堂街以东、梭子北弄以南、复兴东路以北建筑面积65000平方米之土地使用权、建成后上盖物所有权及其所附属拥有的一切权益，完全抵押予东亚银行，并赋予了东亚银行第一优先抵押权，以作为新弘业公司依贷款合同之规定及时、准时偿还债务的担保。新弘业公司不按贷款合同之规定偿还债务，或不遵守贷款合同及其附件之任何规定时，或不遵守本合同规定的任何义务时，东亚银行可以依法向有关部门申请变卖、拍卖或以其他合法方式处分抵押物，及就上述目的拥有优先受偿权。”
上述《贷款合同》及《抵押合同》均在国家外汇管理局上海分局作了登记。
合同签订后，东亚银行依约向新弘业公司发放贷款美元2450万元（分别于1997年9月17日放贷美元500万元；1997年10月9日放贷美元1000万元；1998年1月15日放贷美元500万元；1998年6月11日放贷美元150万元；1998年7月22日放贷美元150万元；1998年8月25日放贷美元150万元）。
2000年1月21日双方签订《贷款合同补充协议》，约定将贷款余额美元2140万元展期至2002年12月31日，并由新弘业公司支付贷款安排费美元107000元。还约定：“本协议是原《贷款合同》的有效组成部分，除以上对原《贷款合同》中有关条款的修改外，《贷款合同》其余全部内容及条款均沿用于本补充协议。”
2000年3月29日双方签订《抵押合同补充协议》，对原抵押合同进行了修改，新弘业公司同意增加建筑面积为3614.50平方米的地下室作为抵押物，并将《贷款合同》及《抵押合同》展期的情况在国家外汇管理局上海分局作了备案。
2000年12月25日双方签订《贷款合同补充协议二》，对《贷款合同补充协议》补充修改为：“一、新弘业公司必须于2001年1月15日或之前将已于2000年9月28日到期的美元200万元本金中剩余的美元150万元全部归还东亚银行。”“在新弘业公司满足上述条款的前提下，东亚银行同意对《贷款合同补充协议》第四条中规定的还款计划作适当调整。”并明确“本补充协议作为原补充协议的有效组成部分，有冲突的以本补充协议为准。原补充协议的其他条款不变，依然有效。”
2001年2月2日双方签订《贷款合同补充协议三》，将已展至2001年1月15日的本金美元150万元中的50万元再次展期至2001年2月15日，并明确“本补充协议作为原《补充协议二》的有效组成部分，有冲突的以本补充协议为准。《补充协议二》的其他条款不变，依然有效。”
2000年1月21日，孙某、钟某（案外人）向香港东亚银行出具《担保函》一份，承诺：“考虑到贵行有资格就有关贰仟壹佰肆拾万美元整（US$21400000.00）起诉上海新弘业房地产开发有限公司（以下称‘借方’），但保证不对其提起诉讼，该款项是拖欠的融资贷款的本金和利息，是按照借方与贵行之间的1997年7月21日的中文贷款协议为中国上海南市区河南路和复兴路的新地苑的第一期开发的三幢居住楼和一楼商场的建筑成本和工作资金筹措资金（‘欠款’），以及考虑到关于同意把归还欠款的期限延长到2002年12月31日并按2000年1月5日的融资函所提供的方式更改还款条款，还考虑到在所有其他担保中借方为贵行签署的担保函（以下统称‘担保文件’），我们，孙某（住香港XXXX道28号XXX中心B座14楼B7室）和弘业国际有限公司（其注册办公室在香港谢斐道414-424号China Weal中心10楼B室），无条件地和不可撤销地、连带地向贵行保证：1.履行或遵守借方支付的到期的本金、分期付款和利息。2.如果在任何时候，借方不履行或不遵守上述担保文件中的条款或不支付到期的任何本金，分期付款或利息，我们将保障贵行免于因上述违约而产生的所有的无论什么的损失、损害、成本和费用。本担保是连续担保，并不可撤销，尽管我方的任何丧失能力或我们的死亡（视情况而定），本担保将约束我们和我们的财产。”并约定：“本担保函适用香港特别行政区法律并按该法律解释。各当事人服从我们法院的非专属管辖。”
2000年3月29日东亚银行与孙某签订《担保合同》约定孙某“以其拥有的全部个人资产”对本案的借款合同“提供连带清偿责任担保”。同时约定该担保合同“由担保人签字和贷款人的法定代表人或授权代表签字及加盖公章，并经有关公证处公证后生效”。合同签订后，双方当事人未对《担保合同》进行公证。
2001年12月25日，根据抵押合同的约定，东亚银行与新弘业公司就新弘业公司先行归还部分贷款人民币1850万元，东亚银行解除对新地苑已办理预售登记的81套房屋的抵押权事宜达成协议。
至2003年3月31日，新弘业公司尚欠东亚银行贷款本金美元13508115.52元，逾期利息美元3840835.69元。
东亚银行为本案诉讼支付翻译费人民币2730元，委托香港律师费用港币4000元。
上海市高级人民法院经审理还查明：香港有关判例对于担保规定如下：“担保是一种合同，根据该合同担保人对主债务人对债权人的负债承担连带责任。担保人通过担保，保证债务人履行其因同债权人订立某项合同而产生的义务，担保人的这一合同承诺形成了担保人本身的一项义务，即他必须保证债务人履行其对债权人的义务……它的法律后果是，只要债务人未能自觉地履行作为该担保的主题的某项义务，债权人就能向担保人追索债权人原本能从违约的债务人本人那里追偿的任何金额，作为担保人违反其担保合同的损害赔偿。债务人对债权人的负债本身也是担保承担责任的限度。”
上述事实有下列证据证明：
1.东亚银行与新弘业公司于1997年7月21日签订的《贷款合同》，2000年2月21日签订的《贷款合同补充协议》，2000年12月25日签订的《贷款合同补充协议二》，2001年2月2日签订的《贷款合同补充协议三》各一份。
2.东亚银行的放贷凭证6份。
3.1997年7月21日东亚银行与新弘业公司签订的《抵押合同》一份。
4.2000年3月29日《抵押合同补充协议》一份。
5.1997年9月15日至2002年4月26日《房地产其他权利证明》7份。
6.2000年1月21日孙某出具给东亚银行的《担保函》一份。
7.经国家外汇管理局上海分局盖章的《外债签约情况表》及《抵押外汇贷款登记表》各一份。
8.东亚银行为本案支付的翻译费人民币2730元，委托香港律师费用港币4000元的凭证各一份。
9.香港有关担保的判例和相关资料复印件一套。

（四）判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：
1.虽然没有证据表明东亚银行曾以“书面通知”要求新弘业公司提前还贷，但借款人违约，法律赋予了银行提前收贷的权利，且当事人对此也有书面约定，与法不悖，东亚银行没有书面通知新弘业公司的瑕疵，并不能影响东亚银行实体权利的行使，故对东亚银行提前收贷的请求应予支持。
2.“安排费”是当事人在合同延期后自行约定的费用，对该条款的约定没有附加任何条件，并且该条款是透明的，没有证据证明支付“安排费”要以一定的经济损失为前提，也没有证据表明该条款的约定和履行违反了有关法律、法规或当事人的真实意思，或者侵犯了他人的利益，故协议双方应予遵守。法院应支持东亚银行的该项请求。
3.当事人对利息和利率的约定，没有违反法律和我国相关政策的规定，且《贷款合同》及《抵押合同》均经国家外汇管理局上海分局登记，新弘业公司对所欠款项也已确认，因此，新弘业公司关于东亚银行计算利息的方法不合法的主张，缺乏证据。故对东亚银行按合同约定计算利率及逾期利息的诉讼请求应予支持。
4.《担保合同》约定合同需公证生效，由于合同没有公证，故合同未生效。东亚银行因此没有根据《担保合同》而是根据《担保函》，要求孙某承担担保责任。孙某以此《担保合同》证明该合同签订在《担保函》之后，故双方的关系应以《担保合同》为准，现《担保合同》没有生效，所以该合同对孙某无约束力。我们认为，当事人并没有约定《担保合同》的签订将取代《担保函》，《担保函》与《担保合同》是相互独立的。《担保合同》未生效并不影响《担保函》的效力，故本案孙某是否承担担保责任应根据《担保函》来确定。
5.《担保函》的权利主体是谁，应根据《担保函》所载明的内容来判断。孙某所提供的《担保函》，虽然书写的是“至：东亚银行，香港”，但《担保函》所载的内容直接指向的是本案借款合同及其相关内容，并且东亚银行与香港东亚银行的关系是分行与总行的关系，故可确认孙某出具的《担保函》的实际权利主体是本案原告东亚银行。
6.本案原告东亚银行为港资银行，本案当事人之间因《贷款合同》、《担保函》等发生的纠纷属于涉外合同纠纷案件，因此当事人可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。现当事人在《担保函》中约定：“本保函适用香港特别行政区法律并按该法律解释，各当事人服从我们法院的非专属管辖”，因此当事人关于管辖的约定没有排除中华人民共和国法院的管辖。孙某也未在答辩期内提出管辖权异议，故上海市高级人民法院作为孙某住所所在地法院，对该《担保函》引起的纠纷具有管辖权。
7.根据《担保函》的约定，当发生争议时，应依当事人的约定适用香港法律。根据香港法院依据的对担保的判例，担保人孙某不能免除担保责任，故孙某应依据《担保函》，对新弘业公司贷款合同项下的债务承担连带清偿责任。孙某称：即使其应承担保证责任，也应在对新弘业公司的抵押物处理完毕之后，对此东亚银行没有提出异议，且该主张也符合我国《担保法》的精神，故应予以准许。

（五）定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国经济合同法》第四十条第二项第一目、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，以及香港特别行政区法院对于担保纠纷的处理原则，作出如下判决：
1.被告上海新弘业房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告东亚银行有限公司上海分行借款本金美元13508115.52元，支付逾期利息美元3840835.69元。并支付自2003年4月1日起至判决生效之日的逾期利息（按年利率10.25%计算）。
2.被告上海新弘业房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告东亚银行有限公司上海分行美元107000元。
3.被告上海新弘业房地产发展有限公司于判决生效之日起十日内偿付原告东亚银行有限公司上海分行翻译费人民币2730元，律师费港币4000元。
4.被告上海新弘业房地产发展有限公司届期不履行上述第一、二、三项付款义务时，原告东亚银行有限公司上海分行可以与被告新弘业公司协议，以坐落于上海市复兴东路701弄1-4号、671号、673号、675号、681号、685号、691号，建筑面积37326.49平方米之建筑物（抵押物）的所有权及其相应的土地使用权折价，或者申请拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，所得价款在上述第一、二、三项判决还款金额内由原告东亚银行有限公司上海分行受偿，超出部分归被告上海新弘业房地产发展有限公司所有，不足部分由被告上海新弘业房地产发展有限公司清偿。
5.被告孙某对新弘业公司以抵押物折价或者拍卖、变卖后不足清偿的债务部分承担连带清偿责任。
本案案件受理费人民币702619元，财产保全费人民币250520元，共计人民币953139元，由被告上海新弘业房地产发展有限公司负担。
判决后双方当事人均未提出上诉。

（六）解说
本案涉及外资银行与借款人之间关于贷款利息以外的约定是否受到法律保护，以及作为我国公民个人是否可以作为对外担保的主体等问题。
1.关于贷款“安排费”的请求能否获得支持
东亚银行与新弘业公司在《贷款合同补充协议》第二条约定：“新弘业公司于该补充协议签订后七个银行工作日内一次性支付给东亚银行相当于展期金额0.5%的安排费，即美元107000元整”。对此，一种观点认为，“安排费”是当事人在合同延期后自行约定的费用，对该条款的约定没有附加任何条件，并且该条款是透明的，没有证据证明支付“安排费”要以一定的经济损失为前提，也没有证据表明该条款的约定和履行违反了有关法律、法规或当事人的真实意思，或者侵犯了他人的利益，故协议双方应予遵守。法院应支持东亚银行的该项请求。另一种观点认为，贷款费用没有实际发生，即便发生也是银行内部部门间的流转成本，不会有如此大的数额，从公平原则出发，以及为规范金融秩序，应实际支出多少支持多少，由于东亚银行没有提供实际支出费用的具体数额，故对东亚银行的此项请求不应予以支持。法院最终采纳了第一种观点。
2.关于《担保函》的法律适用及孙某的法律责任
一种观点认为，根据我国《担保法》的规定，《担保函》不具有法律效力，孙某对主合同应承担50%的赔偿责任。其主要理由是：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序有明确规定，其规定的担保人为经批准有权经营对外担保业务的金融机构及具有代位清偿债务能力的非金融企业法人。作为法人对外担保尚受如此限制，个人担保则应排除在对外担保之外。此外，对外借款只能是境外担保，且要到外汇管理局备案。本案原告东亚银行系港资独资银行，故出具给东亚银行的担保应视作对外担保，孙利民作为我国境内的公民个人不具有从事上述担保的主体资格，并且孙某提供的保函未经外汇管理局的批准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第一款第（一）项之规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。据此应认定孙某出具的担保函无效。孙某作为中国大陆公民，明知其不具备对外担保的主体资格，却在保函中约定“本保函适用香港特别行政区法律并按该法律解释”，该约定属于规避上述规定的行为，故该约定不受法律保护，涉及该保函的诉讼应适用中华人民共和国的法律。孙某及东亚银行在明知上述规定的情况下仍作出及接受相关担保，对此东亚银行与孙某均有过错，故孙某应对新弘业公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。
另一种观点认为，中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则对对外担保的主体及程序的规定，是针对境内机构的，对公民个人的担保没有法律限制，因此公民个人出具的担保，只要债权人接受，即具有法律效力，本案东亚银行接受了孙某出具的《担保函》，且《担保函》未违反我国法律的禁止性规定，应受法律保护。因此，根据《担保函》的约定，当发生争议时，应依当事人的约定适用香港法律。根据香港法院依据的对担保的判例，担保人孙某不能免除担保责任，故孙某应依据《担保函》，对新弘业公司贷款合同项下的债务承担连带清偿责任。孙某称：即使其应承担保证责任，也应在对新弘业公司的抵押物处理完毕之后，对此东亚银行没有提出异议，且该主张也符合我国《担保法》的精神，故应予以准许。法院最终认为孙某的对外担保是其真实意思表示，且未违背法律的禁止性规定，因此，采纳了第二种观点。
（上海市高级人民法院　宋向今）