（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省宝应县人民法院（2005）宝行初字第8号。
二审判决书：江苏省扬州市中级人民法院（2005）扬行终字第0048号。

2.案由：不服治安行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：周某，男，1967年7月8日出生，汉族，宝应县人，农民。
委托代理人：周士刚，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人：王健，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏省宝应县公安局，住所地：宝应县安宜镇叶挺东路21号。
委托代理人：徐某，该局法制办干部。
委托代理人：芮某，该局法制办干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省宝应县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李连群；审判员：张明清、钱锦武。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜驷；代理审判员：王岚林、李春蓉。

6.审结时间
一审审结时间：2005年7月28日。
二审审结时间：2005年9月29日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：宝应县公安局于2005年2月25日作出的公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定，认定周某于2005年2月23日22时许，在宝应县射阳湖镇林上村正武浴室要求王某某为其手淫，双方在商谈价格时被公安机关当场查获。周某的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款的规定，决定给予周某警告，并处罚金人民币1 000元。
（2）原告及其委托代理人诉称：被告认定我实施了嫖娼行为，无事实依据。因为我没有要求王某某手淫，也没有实施嫖娼行为。且被告适用法律错误。请求人民法院撤销宝应县公安局作出的公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定书。
（3）被告及其委托代理人辩称：周某于2005年2月23日22时在宝应县射阳湖镇林上村正武浴室要求王某某为其手淫，双方在商谈价格时我当场查获，以上事实清楚。我局根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款的规定，作出公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定，对原告周某给予警告、处罚金人民币1 000元的处罚是正确的。请求人民法院维持我局的处罚决定。

2.一审事实和证据
江苏省宝应县人民法院经不公开审理查明：2005年2月23日22时许，周某在宝应县射阳湖镇林上村正武浴室要求王某某为其手淫，双方在商谈价格时被公安机关当场查获。宝应县公安局依据上述查明的事实，于2005年2月25日根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款的规定，作出公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定，给予周某警告，并处罚金人民币1 000元的处罚。周某不服，于2005年4月4日向扬州市公安局申请复议。扬州市公安局经复议，于2005年5月4日以扬公复决字[2005]第12号复议决定书，维持了宝应县公安局的公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定书。周某遂提起本次行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
（1）受案登记表；
（2）公（射）传字[2005]第48号传唤证；
（3）公安行政处罚告知笔录；
（4）2005年2月23日22时至同日23时50分对周某所作讯问笔录；
（5）2005年2月23日22时零5分至同日23时55分对王某某所作讯问笔录；
（6）被告所属射阳湖派出所民警于2005年2月23日22时10分所制作的现场笔录。

3.一审判案理由
江苏省宝应县人民法院根据上述事实和证据认为：依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，公民违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚。就本案中涉及的手淫行为是否属于卖淫嫖娼行为，公安部在不违反上位法规定的前提下作出的解释是，不特定的异性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。本案中，周某与王某某就手淫事宜，双方在主观上已经达成一致意见，应按卖淫嫖娼行为处理，因为公安机关的及时查获，致使原告与王某某的手淫行为未能得逞。故公安机关对周某按卖淫嫖娼行为从轻处理并无不当。所以，宝应县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款的规定，给予周某处罚是正确的。

4.一审定案结论
江苏省宝应县人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，作出如下判决：
维持被告宝应县公安局2005年2月25日作出的公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定；
受理费及其他诉讼费用人民币400元，由原告周某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人周某上诉称：（1）原审法院判决事实不清，判决显失公正，对宝应县公安局严重违反法定程序的行为有意偏袒；（2）原审法院判决故意偷换概念，认为我的行为是“卖淫嫖娼”行为是适用法律、法规错误。故请求二审法院撤销原审判决。

2.被上诉人宝应县公安局答辩称：（1）我局办理的周某违反治安管理一案，事实清楚，程序合法，证据确凿充分；（2）我局办理的周某违反治安管理一案，适用法律准确，处罚适当。故请求维持原审判决。

（四）二审事实和证据
二审认定的事实和所采证据与一审一致。

（五）二审判案理由
扬州市中级人民法院经审理认为，本案被上诉人所作的处罚决定认定的事实是，2005年2月23日22时许，上诉人周某在宝应县射阳湖镇林上村正武浴室要求王某某为其手淫，双方在商谈价格时被公安机关当场查获。对以上事实，上诉人亦不持异议。本案的争议焦点是上诉人周某的上述行为是否属于《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款所指的“卖淫、嫖宿暗娼”行为而应予处罚。对“卖淫嫖娼”的概念以及如何认定，《中华人民共和国治安管理处罚条例》并没有作具体的解释。公安部在公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中指出“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。同时，公安部在公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼概念和具备的条件作出了更明确的说明。“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性行为的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为。对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：（1）行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；（2）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；（3）已经着手实施。结合本案，上诉人周某与王某某之间主观上就卖淫嫖娼已经达成一致（即王某某为其手淫），但上诉人周某与王某某就价格问题仅仅是正在商谈之中，尚未达成一致，更没有实施手淫行为。因此，上诉人周某的行为并不具备嫖娼的构成要件，被上诉人宝应县公安局认定上诉人周某的上述行为构成嫖娼是错误的，其依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款对上诉人周某进行处罚，系适用法律不当，依法应予撤销。原审法院判决维持该处罚决定不当，一并予以撤销。

（六）二审定案结论
扬州市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项的规定，作出判决如下：
撤销宝应县人民法院（2005）宝行初字第8号行政判决书；
撤销宝应县公安局公（射）决字[2005]第634号公安行政处罚决定书。
一、二审诉讼费人民币各400元，由被上诉人宝应县公安局承担。

（七）解说
卖淫嫖娼作为一种社会的丑恶现象，屡禁不止，历来是公安部门处罚的重点。对卖淫嫖娼行为的认定，在司法实践中也是个较复杂的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）施行前，是依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）第三十条，结合公安部的公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称4号批复）和公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（以下简称5号批复）进行认定的。《治安管理处罚法》施行后，《治安管理处罚条例》虽被废止，但公安部的4号、5号批复并没有被废止。《治安管理处罚法》第六十六条也只是规定了对卖淫嫖娼行为的处罚，对如何认定卖淫嫖娼行为没有作具体的规定。本案例虽发生在《治安管理处罚法》实施之前，但该案的处理，对如何认定卖淫嫖娼行为、正确理解和把握公安部的4号、5号批复有一定的借鉴作用。
1.《治安管理处罚条例》和现行的《治安管理处罚法》所处罚的行政违法行为是否包括未遂的行政违法行为?
行为“未遂”，缘于刑法学中“犯罪未遂”。《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”它有三个重要特征：（1）行为人已经着手实行犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）犯罪未得逞是行为人意志以外的原因所致。那么我国行政处罚是否对尚未发生的行政违法行为实施行政处罚?行政处罚中有没有“行政违法未遂”的概念?《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”行政处罚是指具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织在法定权限内依据法定程序对违反行政管理秩序应当给予行政处罚的行为实施行政处罚。实施行政处罚的前提是这些对象已经作出了违反行政管理秩序的行为。因此，除法律、法规有特别规定外，行政处罚不能对尚未发生的行政违法行为实施行政处罚，或者说行政部门只能在行为人实施了行政违法行为后，根据有关行政法规进行处罚。《治安管理处罚条例》和《治安管理处罚法》也是这样。但在治安违法处罚上，对“卖淫嫖娼”行为的处罚是例外。公安部在其公复字[2001]4号和公复字[2003]5号两个批复中，对如何认定“卖淫嫖娼”行为作了说明。将公安部的公复字[2003]5号批复和刑法学的犯罪未遂的特征进行比较，我们不难发现，其主要内容就是套用的刑法学犯罪未遂的概念。事实上，公安部对《治安管理处罚条例》的第三十条进行了扩大解释。
2.如何正确理解公安部的公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。
何为“卖淫嫖娼”?《治安管理处罚条例》第三十条和《治安管理处罚法》第六十六条都没有阐述“卖淫嫖娼”的概念，更没有说明如何认定“卖淫嫖娼”行为。对“卖淫嫖娼”的概念，公安部在公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中大致作了说明，即“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”已经发生或正在发生性行为的卖淫嫖娼行为，相对好认定。对尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财的卖淫嫖娼行为如何认定，公安部在其公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中作了解释，即“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”司法实践中，对上述两批复应正确理解。批复虽然对《治安管理处罚条例》进行了扩大解释，但对尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财的卖淫嫖娼行为的认定，也设定了几项条件：（1）行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；（2）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；（3）已经着手实施。这几个条件是并列的，行为主体必须同时具备以上条件时，才能认定行为主体实施了卖淫嫖娼行为。正确理解和把握上述两批复，我们还可以结合已经废止的公安部公复字[1995]6号《关于对营利为目的的手淫、口淫等性行为定性处理问题的批复》。该批复讲“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别……”从这三份批复可以看出，公安部对认定卖淫嫖娼行为的要求也是越来越严格。其实，公安部门也意识到了这个问题，公复字[1995]6号批复对认定卖淫嫖娼行为的要求过于宽松，该批复被废止的原因概出于此。公复字[2003]5号批复虽然在对《治安管理处罚条例》进行扩大解释上存有争议，但它毕竟还设置了三个条件，只有行为主体同时具备三个条件，才能认定行为主体实施了卖淫嫖娼行为。因此，在司法实践中，我们宜从严掌握公安部公复字[2001]4号、公复字[2003]5号批复。结合本案，行为人周某、王某某主观上就卖淫嫖娼已经达成一致（即王某某为周某实施手淫），但周某与王某某就价格问题仅仅是正在商谈之中，尚未谈好价格即被公安机关查获。显然，周某的行为不符合卖淫嫖娼的构成要件。宝应县公安局根据《治安管理处罚条例》第三十条第一款的规定对周某进行处罚系适用法律错误。故扬州市中级人民法院对此所作判决是正确的。
（江苏省扬州市中级人民法院　王岚林）