（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省龙岩市新罗区人民法院（2004）龙新行初字第28号。
二审判决书：福建省龙岩市中级人民法院（2005）岩行终字第8号。

2.案由：不服行政处罚决定案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：赖某，男，1969年1月9日出生，农民。
委托代理人（一、二审）：林秀榕，福建永宏律师事务所律师。
被告（上诉人）：龙岩市地方税务局，所在地：龙岩市新罗区西安南路。
法定代表人：吴某，局长。
委托代理人（一、二审）：黄其炳，福建至信律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：兰权昌，龙岩市地方税务局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙岩市新罗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张意文；审判员：朱龙富、黄静。
二审法院：福建省龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘伟光；审判员：丁斌、丁建岩。

6.审结时间
一审审结时间：2004年3月18日。
二审审结时间：2005年10月9日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：龙岩市地方税务局于2003年12月2日作出岩地税罚[2003]4号税务行政处罚决定书，认定赖某2002年5月至2003年3月间，非法购入假发票54份分别出售，获取非法收入。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十八条规定，处30 000元罚款；非法所得随案移送司法部门处理。
（2）原告诉称：被告在司法机关审理原告的案件还无结论前，依法无权对原告行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（四）项规定，行政机关对构成犯罪的无权处理。即使被告先行立案调查，但发现已构成犯罪的，也应中止审理，移送司法机关审理后再根据实际情况处理。原告出售假发票的行为，是由公安机关立案侦查的，被告则于2003年6月17日立案，导致原告的同一行为既受到行政机关罚款的处罚，又受到司法机关的制裁，明显与法律相违背。综上，被告重复立案并抢先对原告作出罚款30 000元的行政处罚违法，被告在本案中无权作出处罚，请求依法撤销被告的具体行政行为。
（3）被告辩称：原告倒买倒卖发票的行为，不仅违反了《中华人民共和国发票管理办法》第三十八条的规定，而且还违反了《中华人民共和国刑法》第二百零九条的规定，触犯了刑律，具有双重处罚性，被告对其实施处罚是被告应当履行的法定职责，并无不当。对原告作出的行政处罚和刑事处罚，也不属于行政处罚法所禁止的“一事不再罚”。综上，被告作出的岩地税罚[2003]4号税务行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉请，维持被告作出的行政处罚。

2.一审事实和证据
龙岩市新罗区人民法院经公开审理查明：原告赖某因非法出售发票涉嫌犯罪，于2003年4月11日被龙岩市公安局取保候审，2003年12月，新罗区人民法院以非法出售发票罪判处原告管制六个月，并处罚金20 000元。被告就原告的同一违法事实，于2003年6月17日立案调查。期间申请延长期限150天。被告于2003年12月2日作出岩地税罚[2003]4号税务行政处罚决定书，对原告作出罚款30 000元的处罚决定。原告不服，向福建省地方税务局申请复议。福建省地方税务局维持被告作出的上述处罚决定。
上述事实有下列证据证明：
（1）岩地税稽通[2003]53号税务稽查通知书及送达回证；
（2）岩地税稽查告[2003]53号税务稽查告知书及送达回证；
（3）延长稽查工作期限申请审批表；
（4）岩地税告[2003]147号税务处罚事项告知书及送达回证；
（5）岩地税罚[2003]4号税务行政处罚决定书及送达回证；
（6）龙岩市公安局分别于2003年4月10日、6月9日、7月8日询问赖某的询问笔录，3月25日、4月8日、7月9日询问黄世洪的笔录，4月15日询问黄杉的笔录，4月16日询问潘进枝的笔录，4月16日询问刘耀锋的笔录，4月17日询问陈春发的笔录，4月10日、7月9日询问孙尚仲的笔录；
（7）税务稽查工作底稿及龙岩市地方税务局稽查局提起证据专用收据；
（8）岩地税函[2003]18号龙岩市地方税务局关于发票鉴定的函及54份假发票；
（9）福建省地方税务局闽地税复决[2004]1号行政复议决定书；
（10）新罗区人民法院（2003）龙新刑初字第490号刑事判决书；
（11）龙岩市公安局新罗分局扣押物品清单。

3.一审判案理由
龙岩市新罗区人民法院认为，法律、法规规定行政主体作出具体行政行为必须符合法定程序。《福建省行政执法程序规定》第二十八条规定：“行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定；重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的，报上一级行政执法机关批准。”本案中，被告于2003年6月17日立案，至2003年12月2日作出行政处罚决定后次日送达原告，被告分管领导批准延长办案期限150天，显然违反上述办案期限的规定，属程序违法。行政处罚是行政执法主体对行政相对人尚未构成犯罪的，违反行政管理秩序的行为给予处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（四）项规定：“违法行为已构成犯罪的，移送司法机关”。本案原告的行为已构成犯罪，且司法机关已在查处中，被告还进行行政立案，作出行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条的规定和刑法的原则精神，属适用法律、法规错误，应予撤销。

4.一审定案结论
龙岩市新罗区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目之规定，判决如下：
撤销被告龙岩市地方税务局于2003年12月2日作出的岩地税罚[2003]4号税务行政处罚决定书。
案件受理费100元，其他诉讼费用100元，合计200元，由被告龙岩市地方税务局负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称：上诉人办案程序合法，并未超过法定期限，稽查局于2003年7月15日向上诉人申请延期，上诉人作为稽查局的上级机关，有权审批延长办案期限，不违反《福建省行政执法程序规定》第二十八条的规定。上诉人对被上诉人的涉税违法行为作出处罚，依法有据，《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条的规定是为防止“以罚代刑”而不是否定行政机关的行政处罚权。行政机关对已构成犯罪的行政违法行为人，除移送司法机关追究刑事责任外，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条第三款的规定仍有权实施行政处罚。上诉人作出处罚决定后依规定将本案移送公安机关，处罚是在刑事判决之前，法院判处罚金时应当折抵罚款，即使刑事判决未体现折抵，上诉人仍可在履行缴纳义务时依法折抵罚款，不会出现重复处罚的结果。请求撤销原审判决，维持行政处罚决定。

2.被上诉人辩称：上诉人将其下属的内部职能部门稽查局作为对外行使职权的行政机关来报批延长期限违反程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款第（四）项的规定，案件移送司法机关审理后，行政机关就应等待司法机关的审理结果，本案却是在司法机关立案侦查后，上诉人才立案并且大部分证据是从公安机关复制而来，作出处罚决定后又未移送司法机关作为法院判处罚金折抵罚款的依据，致使无法折抵。请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的定案证据。

（五）二审判案理由
二审法院经审理认为：行政机关作出具体行政行为必须符合法律规定，《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条、第十三条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。只有待司法机关认定当事人的违法行为不构成犯罪，不需要追究刑事责任后，行政执法机关才依法作出处理。本案中，上诉人明知被上诉人倒买倒卖假发票的行为已被公安机关刑事立案侦查，上诉人本应依法待司法机关作出处理后，再决定是否追究行政责任，可上诉人却在刑事司法程序尚未对被上诉人处理的情况下，就先行对被上诉人作出罚款30 000元的行政处罚，明显违反法律规定。故上诉人上诉认为其对已构成犯罪在追究刑事责任的被上诉人仍有权实施行政处罚的主张于法无据。《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条规定，税务机关包括按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条规定，按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构是省以下税务局的稽查局。因此，稽查局作为税务局的直属机构，不同于税务局的内设机构，在执法办案上具有相对独立性，其遇到难于在审限内结案的，报其上级即税务局审批延长期限并不违反《福建省行政执法程序规定》第二十八条的规定。故原审认为上诉人在办案期限上延长报批不合法的意见不当，上诉人对此的上诉理由成立。综上，上诉人作出的行政处罚决定违反行政处罚法的规定，并导致被上诉人的同一违法事实被二次处理，上诉人的上诉理由除有关延期审批的理由外均不成立，本院不予采纳。原审判决结论正确，应予维持。

（六）二审定案结论
龙岩市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，其他诉讼费100元，由龙岩市地方税务局负担。

（七）解说
本案争议实际涉及的是行政处罚与刑事处罚的关系问题，由于行政处罚与刑事处罚是两种功能、形式和性质均不同的法律制裁方法，法律区分违法行为人承担行政责任与刑事责任的界点是情节的轻重，一般规定情节轻微的适用行政处罚，情节严重已构成犯罪的适用刑事处罚，所以二者在适用上存在着衔接、竞合关系。而《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款、第二十二条、第二十八条、第三十八条第一款第（四）项对两者关系的规定，主要是防止“以罚代刑”和解决“先行政后刑事”情形中同类性质处罚的折抵问题，只是明确了行政处罚与刑事处罚要分离。因此，实践中出现了违法行为的行政责任追究与刑事责任追究顺序上孰先孰后的问题，由此产生了本案如下的一系列争议。
1.龙岩市地方税务局对正在刑事诉讼程序受刑事追究的赖某的同一违法行为是否仍有权先作出行政处罚?
《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、第三十八条第一款第（四）项规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。国务院颁发的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定：行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。明确了当事人的违法行为已构成犯罪，行政机关就必须将案件移送司法机关追究刑事责任，应当给予刑事处罚的不得以行政处罚代替。上述规定从立法本意上亦隐含了对当事人的同一违法行为，当司法机关依刑事诉讼程序正在查处中，那么行政机关就应待司法机关在刑事诉讼程序中认定该违法行为不构成犯罪，而行政机关又确定其构成行政违法应受行政处罚的，才追究行为人行政责任作出行政处罚。本案中，上诉人龙岩市地方税务局认定赖某非法购入假发票54份并出售，依据《中华人民共和国发票管理办法》第三十八条规定对其作出行政处罚罚款30 000元。新罗区人民法院（2003）龙新刑初字第490号刑事判决认定赖某非法出售假普通发票61份，根据《中华人民共和国刑法》第二百零九条的规定，以非法出售发票罪判处管制六个月，并处罚金20 000元。上述行政处罚和刑事处罚都是针对赖某非法出售假发票的同一违法行为作出的，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十八条的规定：“私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票，私自制作发票监制章、发票防伪专用品的，由税务机关依法予以查封、扣押或者销毁，没收非法所得和作案工具，可以并处一万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条款在同一条文中同时规定了对行为人的行政处罚和刑事处罚，从而构成了两种处罚的竞合，但在该条款中行政处罚和刑事处罚是相互独立的，行为人受到行政处罚不是其构成犯罪依法追究刑事责任的前提条件，也不存在必须适用行政处罚以弥补刑罚不足的问题，该条款不属可同时适用行政处罚和刑罚双重处罚的规定。因此，对于赖某倒买倒卖假发票的行为，上诉人明知已被公安机关立案侦查，进入刑事诉讼程序，就应依法待司法机关作出处理后，再确定是否应对赖某追究行政责任，可上诉人却仍先行追究其行政责任，作出罚款30 000元的行政处罚，明显违反了行政处罚法的规定，所以其处罚决定适用法律错误。
2.本案中刑事判决的罚金是否应与龙岩市地方税务局已先行作出的行政处罚的罚款相一致?
罚金与罚款都是科以行为人金钱给付义务，都属财产罚，但罚金是刑罚方法，本质上两者是不同的，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条第三款规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当予以折抵。”故对于罚款折抵罚金一般应具备三个条件：一是该行为同时违反行政法律规范和刑事法律规范并应予处罚；二是行政机关认为该行为只违反行政法律规范而予行政处罚，事后才发现应追究刑事责任；三是行政机关对行为人作出了罚款的行政处罚并已执行。罚款折抵罚金主要是考虑对当事人的同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次财产罚，对于性质相同的财产罚不宜重复适用，同时也是要求行政机关在查处行政违法行为时，对于确应追究刑事责任的，应当及时移送，避免重复处罚，以减少事后折抵情况的发生。本案中，赖某在刑事审判中，向法院提交了上诉人的处罚决定书，新罗区人民法院作出刑事判决前应已明知赖某受行政处罚罚款30 000元的情况，但其对赖某的行为仍是并处罚金20 000元，且在刑事判决中未体现与行政处罚的罚款折抵的问题，此判罚是否妥当，根据《中华人民共和国刑法》第五十二条的规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”所以，即使赖某已受行政处罚罚款30 000元，新罗区人民法院在刑事判决中仍有权根据赖某的犯罪情节依法作出适当的量罚，而不必因要折抵就完全按上诉人的罚款数额来判处罚金，这也是符合“刑事优先原则”的，故新罗区人民法院对赖某作出罚金20 000元的刑罚处罚并不违法。上诉人主张其处罚是在法院刑事判决之前，法院判处罚金时应当折抵罚款，刑事处罚未考虑折抵违法的理由不符法律的规定，法院不应予采纳。
3.刑事处罚的罚金少于行政处罚罚款时，行政机关是否应当将折抵后的余额返还相对人?
违法行为人的行为被追究刑事责任，行政机关对行为人同一违法行为作出的行政处罚无论是先于刑事处罚还是后于刑事处罚作出，其行政处罚是否应予撤销，关键是看法律规定对该行为能否适用双重处罚，以及行政处罚种类是否属弥补刑罚的不足。上诉人对赖某罚款是依据《中华人民共和国发票管理办法》第三十八条的规定，该规定显然不属于可同时适用双重处罚的情形，本案中，对赖某的同一违法事实在刑事判决生效后，上诉人对其先行作出的罚款30 000元的行政处罚决定应依法予以撤销，并将已经执行的罚款折抵相应罚金，移交司法机关，多罚的10 000元罚款则应当返还赖某。上诉人主张即使刑事判决未体现折抵，上诉人的行政处罚仍可不撤销，被上诉人可在履行缴纳义务时依法提出折抵罚款，不会出现重复处罚的结果，该理由没有法律依据，法院不予采纳。
综上，上诉人的行政处罚决定违反法律的规定，使赖某的同一违法事实在没有法律依据的情况下被二次处理，依法应予撤销。因此，一个违法行为，可能要承担多种法律责任，因而，行政处罚与其他制裁措施交叉、重叠的现象是难以避免的，但如果不排除那些本来可以避免的交叉和重复，就会打乱法律秩序，使执法主体越权和违法，使违法主体受到不应有的损害，进而引起诉讼。
（福建省龙岩市中级人民法院　丁斌）