（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省绍兴市绍兴县人民法院（2006）绍行初字第5号。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2006）绍中行终字第34号。

2.案由：不服工伤行政确认。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：浙江永通建设有限公司，住所地：浙江省绍兴县钱清镇车站路25号。
法定代表人：沈某，该公司董事长。
委托代理人：徐某，男，住绍兴市越城区。
被告（被上诉人）：绍兴县劳动和社会保障局，住所地：浙江省绍兴县柯桥街道鉴湖路129号。
法定代表人：孙某，该局局长。
委托代理人：倪某，男，该局工作人员，住绍兴县。
委托代理人：黄某，男，该局工作人员，住绍兴县。
第三人（被上诉人）：程某，男，汉族，农民，住河南省息县。
委托代理人：吴某，男，住四川省苍溪县。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴市绍兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵卫星；审判员：王普庆、陈吉青。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱长龙；审判员：毕金刚、刘红波。

6.审结时间
一审审结时间：2006年3月20日。
二审审结时间：2006年7月20日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
绍兴县劳动和社会保障局于2005年8月2日作出编号为05—108工伤认定决定书，确认程某系浙江永通建设有限公司职工，2005年4月14日上午11时左右，程某在浙江永通建设有限公司承建的红建村经济合作社9～12号楼工地上班时，因工作原因身体被挤伤，受伤后即被送到柯桥人民医院，后又转送绍兴市人民医院医治，经诊断为12胸椎压缩性粉碎性骨折等伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，决定认定为工伤。

2.原告诉称
2005年4月14日上午11时许，第三人程某在原告承建的位于柯桥街道红建村“红建村经济合作社9～12号楼”工地上被吊机挤伤，第三人据此向被告提出工伤认定申请，被告以事故调查笔录为依据，作出了予以工伤认定的05—108号工伤认定决定书。因原告与第三人之间没有任何劳动关系，故被告认定第三人与原告之间有劳动关系从而确认为工伤证据不足，诉请撤销被告绍兴县劳动和社会保障局作出的编号为05—108工伤认定决定。

3.被告辩称
第三人程某系浙江永通建设有限公司职工。2005年4月14日上午11时左右，程某在浙江永通建设有限公司承建的红建村经济合作社9～12号楼工地上班时，因工作原因身体被挤伤，受伤后即被送到柯桥人民医院，后又转送绍兴市人民医院医治，经诊断为12胸椎压缩性粉碎性骨折等伤。被告在立案受理程某的工伤认定申请后，向原告发出举证通知书，原告虽在收到举证通知书后提交了“程某并非原告公司职工，无任何劳动关系”的情况证明，但并没有对此提供相应的证据。被告经调查取证，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，将程某的伤害认定为工伤，事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院维持该具体行政行为。

4.第三人述称
被告所作的该工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院维持该具体行政行为。

（三）一审事实和证据
浙江省绍兴市绍兴县人民法院经公开审理查明：2005年4月14日上午11时左右，第三人程某在原告浙江永通建设有限公司承建的位于柯桥街道红建村经济合作社9～12号楼工地上被吊机挤伤，受伤后被送到绍兴市人民医院医治，经诊断为12胸椎压缩性粉碎性骨折等伤。同年6月28日，第三人程某向被告绍兴县劳动和社会保障局申请工伤认定。绍兴县劳动和社会保障局于同日立案受理，经调查取证，于同年7月12日向原告送达工伤认定举证通知书，原告在收到被告的举证通知书后，除以书面方式向被告说明第三人与原告之间无劳动关系外，没有向被告提交任何证据。2005年8月2日，绍兴县劳动和社会保障局作出编号为05—108工伤认定决定书，将程某之伤认定为工伤。原告不服，向绍兴县人民政府申请复议，绍兴县人民政府于同年11月30日作出绍县复决字（2005）第9号行政复议决定书，维持绍兴县劳动和社会保障局所作的编号为05—108工伤认定决定。原告不服，诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1.工伤认定申请表，证明第三人程某向被告申请要求认定工伤的事实；
2.第三人程某的绍兴市人民医院门诊病历、放射多媒体图文报告单及CT多媒体图文报告单，证明第三人程某受伤后治疗的经过及诊断结论；
3.被告对程某1、周某、王某所做的调查询问笔录，证明第三人程某与原告之间存在劳动关系以及第三人在原告处受伤的事实；
4.原告浙江永通建设有限公司举证材料，证明原告已经收到举证通知书及在收到该举证通知书后没有向被告提供第三人程某受伤不是工伤的相关证明材料；
5.工伤认定申请受理告知书（存根），证明被告对第三人的工伤认定申请立案受理并已书面告知申请人；
6.工伤认定举证通知书以及送达回证，证明原告已经收到被告发送的工伤认定举证通知书及工伤认定申请表复印件的事实；
7.工伤认定决定书，证明被诉具体行政行为的内容；
8.工伤认定送达回执，证明被告已将工伤认定决定书送达给原告和第三人；
9.绍兴县人民政府绍县复决字（2005）第9号行政复议决定书，证明原告曾向绍兴县人民政府申请复议，绍兴县人民政府维持了被告的工伤认定决定；
10.照片24张及工地所在位置示意图，证明第三人是在原告承建的工地上受伤及原告承建红建村经济合作社9～12号楼工程的大致方位。

（四）一审判案理由
浙江省绍兴市绍兴县人民法院经审理认为：国务院《工伤保险条例》第五条规定县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，故绍兴县劳动和社会保障局是绍兴县域内企业职工工伤认定的职能部门。本案第三人在原告承建的工程工地上被吊机挤伤后，为维护伤者的合法权益，作为工程承建单位的原告理应及时向有关部门通报伤者身份、受伤原因等情况；特别是在收到被告的工伤认定举证通知书后，更应在举证期限内向被告提供第三人是否属工伤的证明材料，包括工程项目部的职工名册和工资发放清单等；且原告完全有这方面的举证能力。而原告拒不提供，故原告认为第三人与其无劳动关系的意见，无相关证据证明，本院不予采信。被告根据其对其他劳动者的调查材料，认定第三人系原告单位职工（即双方存在事实劳动关系），在工作时间和工作场所内，因工作原因受伤的基本事实清楚，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项，法律适用正确。被告在收到第三人的工伤认定申请后，经过立案、调查、发送举证通知书等程序，作出工伤认定并送达给原告和第三人，应认定程序合法。综上，被告绍兴县劳动和社会保障局作出的编号为05—108工伤认定决定，基本事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，对该决定应予维持。

（五）一审定案结论
浙江省绍兴市绍兴县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持被告绍兴县劳动和社会保障局2005年8月2日作出的编号为05—108的工伤认定决定。
案件受理费80元，由原告浙江永通建设有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
1）被上诉人绍兴县劳动和社会保障局认定程某系上诉人单位职工是错误的。用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系的凭证是工作证、服务证、用人单位招工招聘登记表、报名表、考勤记录等，被上诉人在作出工伤认定决定时并未取得上述凭证，仅凭三位劳动者的证言就认定程某与上诉人存在劳动关系，显然证据不足。2）《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。此规定的前提是受伤者与用人单位之间存在劳动关系，程某不是上诉人单位的职工，故上诉人无法定的举证责任，一审判决上诉人承担举证不能的责任无法律法规依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销绍兴县劳动和社会保障局作出的工伤认定决定。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
1）劳动和社会保障部发布的劳社部发［2005］12号通知中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言。故其他三位劳动者的证言能够证明程某与上诉人之间存在劳动关系。2）《工伤保险条例》第十九条第二款明确规定用人单位有举证责任，上诉人认为程某不是上诉人单位的职工，应由上诉人承担举证责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
（3）被上诉人（原审第三人）辩称
程某是上诉人单位的职工，其在上诉人承包的工地上因工作原因受伤，被上诉人按照法律规定认定为工伤有事实证据和法律依据。请求二审法院维持原判。

2.二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为：被上诉人绍兴县劳动和社会保障局根据被上诉人程某要求工伤认定的申请，经调查核实认定程某系上诉人浙江永通建设有限公司职工。2005年4月14日上午，程某在上诉人单位承建的工地上班时，因工作原因身体被挤伤，经诊断为12胸椎压缩性粉碎性骨折，符合工作时间、工作场所、因工作原因受伤的情形，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定认定为工伤正确。上诉人提出程某不是其单位的职工，其与程某不存在事实劳动关系。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。上诉人在收到被上诉人工伤认定举证通知书后，在有能力提交证据证明程某与其是否存在劳动关系、是否符合工伤认定条件的情况下，而不提交相关的证据，被上诉人根据调查的证据认定劳动关系成立得当。上诉人认为其与程某不存在劳动关系的理由缺乏证据，不予采信。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。

4.二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元（含实支费），由上诉人浙江永通建设有限公司负担。

（七）解说
近年来，人民法院受理的工伤行政确认案件呈逐年上升的趋势，因现有的国务院《工伤保险条例》对工伤认定的规定较抽象，而现实中出现的情形千差万别，使工伤行政确认案件的难度加大。法官如何在审理该类案件中既监督行政机关依法行政，又最大限度地保护弱势群体的合法权益，主要依靠法官在审判时运用各种法律方法，将法律中的不确定性概念和概括性条款确定地适用到个案的具体情况中，这是法官发挥创造力的过程。具体到工伤案件的审理中，我们应当从创建和谐社会及保护弱势群体合法权益这一角度出发，结合工伤认定的法律原则、立法目的及法律价值等多方面因素，综合认定。联系本案，主要涉及以下两方面问题：
1.劳动关系与劳务关系的把握
对劳动者进行工伤认定的前提是劳动者与企业或个体工商户之间存在劳动关系，因此如何正确理解劳动关系的内涵是进行工伤认定的基础。劳动关系通常是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。在这种关系中，劳动者接受用人单位管理，成为用人单位的成员，从事用人单位安排的工作，出让劳动力给用人单位并获得劳动报酬；用人单位通过管理、支配使用劳动力，组织开展劳动并获取劳动成果。劳动关系分为书面劳动合同关系与事实劳动关系两种。书面劳动合同关系，因存在书面合同，劳动关系清楚，争议不大。问题的焦点在于事实劳动关系的认定，而鉴于事实劳动关系与劳务关系之间的界限十分模糊，因此，在处理案件时要具体问题具体分析。劳务关系通常是指两个平等主体之间根据口头或书面的约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系受劳动法调整；劳务关系受民法、合同法调整。笔者认为，当二者难以区分时，法官应当运用《工伤保险条例》的立法精神和宗旨予以判别。工伤认定立法重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益，因此，在《工伤保险条例》的有关条文规定比较含糊时，处理工伤认定案件应尽可能朝着有利于保护劳动者利益的角度予以理解。劳动部劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于该规定与法律、法规等不相抵触，法院可参照适用。
2.工伤行政确认案件的举证责任
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。对工伤行政确认案件的审理，我们首先应分清两个举证责任。一方面，在行政程序中，负主要举证责任的是用人单位，但劳动者也不是完全免除举证责任。对劳动者的举证责任问题，笔者将在下文单独阐述。《工伤保险条例》第十九条规定了用人单位的举证责任，即“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。用人单位应当提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况，不应当认定为工伤；同时还规定了用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料，根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，在对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后依法作出工伤认定。如果劳动部门在行政程序中明确要求用人单位提交证据，用人单位无正当理由拒绝提供的，其在诉讼阶段提交的证据，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”，法院不予采纳。另一方面，在行政诉讼程序中，由被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。被告在庭审中应通过证据来证明其作出的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，程序合法。这两个举证责任不能混淆。实践中，我们碰到被告在法庭上举不出认定工伤的确凿证据，却以用人单位在行政程序中未提供证据为由，反证自己作出的行为正确，这是对举证责任的错误理解。劳动保障部门应当对受伤害职工提供的证据进行调查核实，不能因为用人单位负有举证责任，即片面放弃调查核实的职责，把拒不举证的后果全部推给用人单位，仅凭一方陈述即予以工伤认定。立法上作此规定，一方面是要求用人单位积极举证，同时也不排除劳动部门的调查核实职责。被告在行政程序中仍应积极收集证据。
《工伤保险条例》第十八条规定了劳动者的举证责任，首先，劳动者应当提供证据证明与用人单位之间存在劳动关系；其次，应当提供证据证明劳动者在事故中受到了伤害，即提供劳动者的医疗诊断证明或者职业病诊断证明书。从劳动者的举证能力来看，鉴于目前的用工情况，让职工拿出规范的劳动关系证明是不现实的。职工能够取得一起工作的同事的书面证明本身已非常困难，我们不能对作为弱势群体一方的职工提出过高的证明要求。从举证责任来说，根据上述有关法律规定，笔者认为，对申请人与用人单位是否存在劳动关系，申请人应承担初步证明责任，包括服务证、工资支付凭证、交纳社保费记录、招聘登记表及同事证言等等。在申请人提交了劳动关系相关证明的情况下，用人单位如果不能提供充分的证据进行反驳，可以在综合全案情况的基础上，作出对申请人有利的认定。另外，如果申请人有证据证明有关劳动关系直接证据保存在用工单位处，如花名册、工资单、考勤表等，而用工单位拒不提供，可以推定劳动关系成立（依据是最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条）。对申请人提供的证据，因劳动行政部门负有调查核实的职责，对申请人一方提供的证明、证言，可以在调查过程中去核实。从用工单位来看，没有主动与职工签订劳动合同本身已违反了《劳动法》的规定，不能让违法造成的后果由职工一方来承担。故在举证责任问题上，在劳动者穷尽举证能力的前提下，可以从宽把握。
综合上述分析，由于本案第三人程某系在原告永通建设有限公司工地受伤，第三人在申请工伤认定的同时提供了存在劳动关系的相应证明材料，而原告在行政程序中，在收到绍兴县劳动和社会保障局的举证通知后，未履行举证责任，当然应当承担对其不利的法律后果。绍兴县劳动和社会保障局在调查核实的基础上，对程某之伤认定为工伤是正确的，两级人民法院对该工伤认定决定予以维持也是正确的。
（浙江省绍兴市绍兴县人民法院　王普庆）