（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：广东省江门市蓬江区人民法院（2006）蓬刑初字第319号判决书。
二审判决书：广东省江门市中级人民法院（2006）江中法刑二终字第100号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关：广东省江门市蓬江区人民检察院，检察员：阮小芬。
被告人（上诉人）：谢某，男，1961年5月15日出生，汉族，高中文化，广东省江门市人。因本案于2006年1月25日被逮捕。
一审辩护人：钟华、钟琦，广东华安联合律师事务所律师。
二审辩护人：钟华、钟琦，广东华安联合律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省江门市蓬江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨文彬；人民陪审员：林妙贞、黄长卿。
二审法院：广东省江门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张永雄；代理审判员：张英军、陈史豪。
6.审结时间
一审审结时间：2006年6月20日。
二审审结时间：2006年9月27日（在二审期间，经广东省高级人民法院批准，延长审理期限一个月）。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
①贪污事实：2003年至2004年，被告人谢某在任本区环市办事处联合村党支部书记及村委会主任期间，伙同林某、卢某、林某1、李某、陈某（均另案处理），利用职务上的便利，将江门市国土局支付给该村的部分征地补偿款共人民币10402044.62元以征地款利息的名义转入村委会的利润，从而增大村干部计提奖励工资的基数，被告人谢某等6人两年共多计提奖励工资共人民币312061.34元，其中被告人谢某分得人民币67839.42元。
②职务侵占事实：2004年，被告人谢某在任本区环市办事处联合村党支部书记及村委会主任期间，利用职务上的便利，虚报利润人民币3648829.32元，从而增大村干部计提奖励工资的基数，被告人谢某等村干部多计提奖励工资共人民币109464.88元，其中被告人谢某分得人民币23796.71元。
公诉机关认为，被告人谢某无视国家法律，身为基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作时，利用职务之便，共同侵吞征地款共人民币312061.34元；且被告人谢某利用职务之便，共同侵吞集体钱财共人民币109464.88元，其行为已构成贪污罪、职务侵占罪。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人谢某辩称：其不构成贪污罪和职务侵占罪。
辩护人辩护称：①谢某的行为不构成贪污罪、职务侵占罪。②江门市永泰会计师事务所出具的《审计报告》不能作为证据使用。
2.一审事实和证据
广东省江门市蓬江区人民法院经公开审理查明：
（1）2003年至2004年，被告人谢某在任江门市环市街道办事处联合村党支部书记及村委会主任期间，伙同村委会委员林某、卢某、林某1、李某、陈某（均另案处理），利用职务上的便利，将江门市国土局支付给该村的部分征地补偿款共人民币10402044.62元以征地款利息的名义转入村委会的利润，从而增大村干部计提奖励工资的基数，被告人谢某等6人两年共多计提奖励工资人民币共312061.34元，其中被告人谢某个人分得人民币67839.42元。案发后，被告人谢某已清退个人所得赃款。
上述事实有下列证据证明：
①证人林某、卢某、林某1、李某、陈某的证言材料，证实他们作为联合村委会委员与被告人谢某曾开会决定，将村委会已收到的征地补偿款其中一部分作为利息算入利润，从而进行计提村委员委员奖金的情况。
②证人罗某的证言材料，证实被告人谢某曾指使其将征地补偿款作为村委会的利润收入，以计提村干部的奖励工资的情况。
③证人李某1的证言材料，证实环市镇对村一级年终奖的审批一般要求他们提供村委会干部分配考核审批表和村年终奖分配方案的报告，由于审批时间很短，对于报告上的具体数额实际上无法一一去核实。
④证人何某的证言材料，证实联合村征地补偿款调整后，谢某没有向其提出将增加的征地补偿款全部或部分转成利润这回事，对于村当年完成的利润情况没有进行审计，只是类似于审批程序。
⑤证人谢某1的证言材料，证实村干部每年的奖励工资只是制表报他们理财小组过目，没有实际进行审核。
⑥被告人谢某身份资料，证实谢某任联合村党支部书记和村委主任。
⑦征地协议书4份，证实江门市蓬江区环市镇联合村委会先后签订征地协议书的情况。
⑧江门市永泰会计师事务所的永泰会所专审字（2006）01号审计报告，证实江门环市镇联合村委会在征地补偿过程中，少计土地本金，多计土地款的利息，从而导致虚增村委会的利润而多计村委会干部的奖励工资。
⑨记账凭证和会计凭证，证实会计原始凭证。
⑩被告人谢某的供述材料。
（2）2006年1月，江门市永泰会计事务所受江门市蓬江区人民检察院的委托，对江门市环市街道办事处联合村委会在征地补偿过程中有没有少计土地本金、多计土地款的利息及其他虚报利的行为，从而导致虚增村委会的利润而多计村委干部的奖励工资的情况进行审计。经该所审计，发现江门市环市街道办事处联合村委会在计算2004年度村干部奖励工资时，在上述超额多计利息的基础上，出现虚增利润人民币3648829.32元，以致加大村干部计提奖励工资的基数，谢某等村干部多计提奖励工资共人民币109464.88元，其中谢某个人分得人民币23796.71元。经查，谢某等人是根据村委会当年的财务报表来计提这些奖励工资的，未有证据证实谢某等人曾指使财务人员虚增上述3648829.32元的利润。事发后，谢某已退回以上个人所得款项。
以上事实，有江门市永泰会计师事务所的永泰会所专审字（2006）01号审计报告和退款收据证实。
3.一审判案理由
广东省江门市蓬江区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谢某无视国家法律，身为村民委员会基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作时，利用职务之便，共同侵吞征地款人民币共312061.34元，其中个人分得人民币67839.42元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控谢某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分；但指控被告人谢某犯职务侵占罪的证据不足，不予支持。鉴于被告人谢某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。
对于谢某的辩护人所提江门市永泰会计师事务所出具的《审计报告》不能作为本案证据的意见，经查，该《审计报告》来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可作定案依据。
对于谢某及其辩护人所提谢某的行为不构成贪污罪的意见，经查，谢某等人利用协助人民政府管理征地补偿款的职务便利，将国家发放的土地补偿款，以做假账的形式，转换成村集体的利润收入，从而以提计奖金形式将部分征地补偿款项共同侵占，归个人所有，其行为具备贪污罪的主客观构成要件，应以贪污罪进行定罪处罚。
对于谢某及其辩护人认为谢某的行为不构成职务侵占罪的意见，经查：该意见属实，予以采纳。
4.一审定案结论
广东省江门市蓬江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十六条第一款和第四款之规定，作出如下判决：
被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）谢某及其辩护人均认为：谢某的行为不构成贪污罪。
（四）二审事实和证据
广东省江门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
广东省江门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）谢某身为联合村村民委员会主任、村党支部书记，利用管理村集体公共事务职务上的便利，伙同其他委员采取虚增村利润从而虚增村干部计提奖励工资基数的方式，虚增村干部奖励工资额，最终从联合村骗取虚增的奖励工资人民币共312061.34元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，已构成职务侵占罪。鉴于谢某已清退其自己多拿的奖励工资款，可以酌情从轻处罚。
对于谢某及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查：谢某和其他村委会委员利用职务之便，指使联合村委会的会计做假账，以增加的土地补偿费用是联合村当年的利润为借口，虚增可以计提村干部奖励工资的基数，从而多拿奖励工资，侵占联合村的集体财产，故应认定谢某主要是利用其担任联合村村委会主任、村党支部书记职务上的便利，在管理村公共事务过程中伙同其他委员多拿了奖励工资，该行为符合职务侵占罪的犯罪构成，构成了职务侵占罪。
（六）二审定案结论
广东省江门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销江门市蓬江区人民法院（2006）蓬刑初字第319号刑事判决。
2.上诉人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（七）解说
本案的关键在于认定谢某侵占涉案财物是利用协助人民政府从事行政管理工作时的职务便利还是利用从事村集体事务管理工作的便利的问题。具体分析如下：
1.犯罪主体的身份是区分贪污罪与职务侵占罪的关键。由于在作案过程中谢某兼具村委会主任、村党支部书记和其他依照法律规定从事公务的人员（具体到本案中，是指因在协助政府管理土地征用补偿费用过程中而被赋予国家工作人员身份）的双重身份和职务便利，故骗取涉案款项是基于或者主要是基于何种职务上的便利是区分贪污罪、职务侵占罪的一个关键。
综合分析本案，可以得知：谢某伙同其他村委会委员骗取部分奖励工资的行为可分为以下几个阶段：第一阶段，在江门市国土局将征地补偿费用支付到联合村账户后，谢某与其他村委会委员召开联合村村民委员会会议研究决定将属于征地补偿费用的部分款项定性为有关单位拖欠联合村土地征用补偿费用应支付的利息（以下简称会议决议），以此作为村的利润从而作为村干部计提奖励工资的基数；该改变定性虽然是利用协助政府管理征地补偿费用的职务便利，但仅有该阶段的行为并不能骗取到涉案款项。第二阶段，行为人谢某指使联合村委会的会计按照会议决议的精神进行做假账，虚增可以计提村干部奖励工资的基数，并据此制作2003年、2004年联合村干部的工资分配方案。该阶段的行为利用的是其担任联合村村委会主任、村党支部书记管理村公共事务上的职务便利。第三阶段，谢某利用村委会主任、村党支部书记职务的影响，使虚增了干部奖励工资的工资分配方案在村理财小组的审核和环市镇政府的审批获得通过，并最终取得涉案款项。综上可知仅有第一阶段的行为，而没有第二、第三阶段谢某利用其担任村委会主任、村党支部书记职务上管理村公共事务的便利，指使村会计虚构事实，虚增利润、虚增村干部奖励工资计提基数从而炮制虚假的村干部工资分配方案，并利用其担任村领导职务的身份、影响使上述有虚假成分的方案得以顺利通过审核、审批的行为的话，行为人谢某伙同其他委员虚构事实、骗领部分奖励工资的行为就无法得逞，故应认定第二、第三阶段的行为与骗取部分奖励工资之间存在着必然因果关系，而第一阶段与骗取部分奖励工资之间存在着偶然因果关系（在量刑时予以考虑），因此亦应认定谢某主要是利用其担任村委会主任、村党支部书记时管理村公共事务这个职务上的便利骗取了部分奖励工资。同时，亦可以认定谢某的行为并没有侵犯贪污罪所予以保护的国家工作人员职务上的廉洁性这个主要的客体。
2.骗取的奖励工资的直接来源是对本案定性的重要因素。在协助政府管理征地补偿款过程中，如果骗取的款项直接从征地补偿费用中提取，那么就是典型的贪污行为。故骗取的奖励工资是否属于征地补偿费用或者直接来源于征地补偿费用，是对本案进行定性必须考虑的一个因素。
依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费；其中的土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。在本案中，江门市国土局支付的征地补偿费用在协议中并没有具体列明土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费各多少且已经全部进入了联合村村委会的基本账户；另该账户不仅存放上述征地补偿费用而且同时存放村的其他收入，而村委会的主要支出（包括村干部的工资）亦从该账户中支出。因此虽然骗取的部分奖励工资亦从该账户中提取，但由于该账户各种收入、支出已经混在一起，故不能排他性的认定骗取的奖励工资属于征地补偿费用或者直接来源于征地补偿费用；只能按照事实存疑、按照有利于被告人予以认定的原则，以认定骗取的部分奖励工资属于村集体所有的财产为宜。
3.主观故意的内容是影响本案定性的又一因素。在本案中，谢某及其他村委会委员在明知新增的部分征地补偿费用的性质的情况下一致同意将该部分征地补偿费用定性为征地单位拖欠村征地补偿费用而支付的利息进而作为计提村干部奖励工资基数，后谢某指使村会计按照前述方式做假账虚增了村利润进而虚增了计提村干部奖励工资的基数，最终骗取了部分奖励工资；上述行为足以表明谢某有骗取奖励工资的故意，但由于谢某一直否认有骗取征地补偿费用的故意，故只能认定谢某具有骗取财产的概括犯罪故意。因此，虽然上述第一、第二阶段的行为可能导致村委会账面上征地补偿费用的减少（使村安置受征地影响的农户的资金减少）而村的其他收入增多（在逻辑上和账面上骗取的部分奖励工资应来源于该部分），但如上所述，由于行为人谢某没有骗取征地补偿费用的故意，故按照主客观相一致的原则亦不应定性为贪污罪。
综上所述，从本案谢某行为侵犯的客体、行为与危害结果的因果关系、行为人的主观故意、主客观相一致的归罪原则等各个方面综合分析，都应认定谢某的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪。这样定罪一方面符合最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中所体现的按照行为人主要是利用何种职务上的便利确认该类案件定性的精神；同时也符合司法实践中有利于被告人、主客观相一致的做法。因此，应认定谢某犯职务侵占罪。
（广东省江门市中级人民法院 陈史豪）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第334 - 338 页
