1.判决书字号
一审判决书：郑州铁路运输中级法院（2005）郑铁中民初字第7号判决书。
二审判决书：河南省高级人民法院（2006）豫法民三终字第36号判决书。

2.案由：加工承揽合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中铁武桥重工股份有限公司（原中铁大桥局集团武汉桥机有限公司，以下简称武桥公司），住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道448号。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托代理人：戴某，该公司副总会计师。
委托代理人：王恒，湖北协汉律师事务所律师。
被告（被上诉人）：挪威NRS AS公司（以下简称NRS公司），住所地Industrive-nien33，1337Sandvika，Norway。
法定代表人：J某（中文名阳恩），该公司董事长。
委托代理人：董有杰，北京市东方律师事务所律师。
委托代理人：唐某，该公司驻北京代表处首席代表。
被告（上诉人）：路桥华南工程有限公司（以下简称路桥公司），住所地广东省中山市石岐区康华路46号。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：邬勇峰，广东万里海天律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：郑州铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：李倞耐；审判员：谢玉清、席永强。
二审法院：河南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：袁荷刚；代理审判员：庞敏、孙东雅。

6.审结时间
一审审结时间：2006年3月17日。
二审审结时间：2006年12月13日。

1.原告武桥公司诉称
2003年10月15日，路桥公司与NRS公司签订《东海大桥VII标滑动模板支撑系统（MSS）采购合同》。2003年10月16日，NRS公司将上述合同中国内钢结构部分分包给武桥公司制作，并与武桥公司签订了《东海大桥VII标MSS加工合同》。2003年11月8日，以上三方又签订补充协议。该协议约定，路桥公司同意将本项目国内钢结构加工制作部分委托给武桥公司完成，由武桥公司向路桥公司直接提供钢结构部分合同金额60%即人民币3825000元预付银行保函。根据合同加工内容和NRS公司提供的预提材料清单，武桥公司进行了积极的生产准备（含工装）和材料采购工作。然而在2004年1月13日，NRS公司北京代表处函告武桥公司，称接路桥公司通知因工期原因，合同取消。为履行合同，武桥公司投入了大量的人力、物力、财力。现因被告单方面终止合同，给武桥公司造成了严重的经济损失，请求法院：（1）判令二被告赔偿经济损失3825000元；（2）判令被告承担本案诉讼费和保全费。

2.被告辩称
被告NRS公司答辩称：我方没有过错，也是受害者，也有重大损失。合同终止的过错在第二被告，其未按时向我方提交图纸，且图纸发生了重大变更，第二被告背着我方、原告与他人签订MSS租赁合同，给我方和原告带来了重大经济损失；原告对损失也应承担一定的责任，未经我方允许就进行了分包和生产，并在合同终止后擅自处理了钢材；我方是无过错和过失的，不应当承担责任。
被告路桥公司答辩称：（1）路桥公司与此次纠纷毫无关系，不能成为本案被告。根据三方协议，路桥公司与武桥公司的关系是NRS公司授权武桥公司为路桥公司加工制作MSS国内钢结构部分，武桥公司为路桥公司提供预付款银行保函，路桥公司根据NRS公司的书面付款通知，向武桥公司支付预付款。现武桥公司因履行与NRS公司的加工合同而产生纠纷，此纠纷与路桥公司无关。路桥公司在履行合同中无任何违约，即使路桥公司违约终止合同，也应该由NRS公司追究，而不能由武桥公司向路桥公司滥施诉权。（2）路桥公司完全履行了合同的义务，无任何违约之处。路桥公司与NRS公司签订合同后，已按合同履行了己方的全部义务，路桥公司也根据NRS公司的要求，向武桥公司按期支付预付款。路桥公司在整个纠纷过程中无任何违约之处。综上，路桥公司依法要求武桥公司退回路桥公司支付的全部预付款，并承担该款银行利息的损失，以维护我方的合法权益。

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）路桥公司及其委托代理人诉称：（1）一审判决认定《采购合同》是基础合同，《加工合同》和《补充协议》是其组成部分，并与之具有同等效力错误。本案中路桥公司是定作人，NRS公司是承揽人，承揽人NRS公司将其承揽的主要工作交由第三人武桥公司完成，应当由NRS公司就武桥公司的工作成果向路桥公司负责。即使是路桥公司有过错，也只能由NRS公司行使诉权；同理，即使武桥公司履行合同存有过错，路桥公司也只能直接追究NRS公司，而不能直接追究武桥公司。（2）一审判决违反了当事人三方的约定。《补充协议》明确约定“路桥公司与NRS公司双方签订的合同有关内容以及因合同而产生的争议与路桥公司无关”。因此，对于本案因NRS公司与武桥公司《加工合同》产生的纠纷，该纠纷与路桥公司无关。（3）终止《加工合同》的是NRS公司，不是路桥公司。路桥公司向NRS公司发出终止合同的时间是2004年2月5日，而NRS公司是在2004年1月30日向武桥公司发出《关于东海大桥七标MSS供货合同终止问题的函》，通知合同取消。由此可见，是NRS公司先向武桥公司提出终止《加工合同》，后路桥公司向NRS公司提出终止《采购合同》。（4）从合同的履行看，路桥公司与武桥公司无关。武桥公司应起诉的合同相对方是NRS公司，而不是路桥公司，路桥公司与NRS公司合同之间谁违约的问题，是另一种法律关系，与本次纠纷无关。（5）路桥公司租赁他人的移动模架不构成本案所谓的“违约”，租赁并不排斥采购。（6）一审判决认定武桥公司的损失也无法律依据。武桥公司就本案主张的损失，一没有提供相关发票，二没有国家物价部门的估价证明，三没有其他评估部门的科学评估，一审法院仅凭武桥公司提供的收据或自写的“证明”予以认定，是违法的。
被上诉人（原审原告）武桥公司的答辩及其委托代理人的辩护意见：（1）路桥公司关于其“不是武桥公司的直接合同相对人，因《加工合同》产生的争议均与其无关”的上诉理由既无事实依据，又无法律依据。三方《补充协议》名为补充，实为连接三方权利义务的主合同，是《采购合同》和《加工合同》得以履行的前提和必备条件。依据我国《税收征收管理法》的规定，发票应当向合同相对当事人直接开具，从这个意义上讲，路桥公司成为武桥公司的直接合同相对人。2003年11月19日，武桥公司委托中国建设银行武汉市汉阳支行向路桥公司出具了担保金额为人民币382.5万元的预付款银行保函，该保函指明其开立的依据是《采购合同》、《加工合同》和《补充协议》。可见，路桥公司与武桥公司已依约形成了事实上的定作承揽法律关系，而且这种权利义务关系又恰好是承揽合同中定作人与承揽人法定的权利义务关系。（2）签约后，武桥公司在履行合同过程中既无主观过错，也无客观违约行为，为积极履行合同义务投入了大量的人力、物力、财力，还推却了与其他生意伙伴订立合同并获取利益的机会。（3）路桥公司在与NRS公司就延长工期问题尚未达成一致意见的情况下，擅自签订《MSS移动模架租赁合同》，其“租赁弃采购”虽降低了其成本，但却严重违反了三方《补充协议》，直接导致三方《补充协议》无法继续履行，且路桥公司隐瞒事实真相，未及时通知武桥公司和NRS公司。路桥公司作为直接合同相对人，违反三方《补充协议》，在合同履行过程中具有明显的过错，理应对武桥公司因履行合同所遭受的损失承担主要赔偿责任。（4）路桥公司单方违约行为损害了武桥公司的合法权益，造成包括钢结构加工费、场地租用费、工装费、下料工费、废钢损失费、差旅费、提成奖励费、承揽本项目预期可期待利益等巨大直接损失和间接损失，武桥公司据此主张违约损害赔偿请求权，具有明确的事实依据，原审判决赔偿项目和数额正确。
被上诉人（原审被告）NRS公司的答辩及其委托代理人的辩护意见：（1）路桥公司与武桥公司通过三方《补充协议》建立了明确的法律关系，即直接定作人与加工承揽人的法律关系。《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，且不违反国家相关法律规定，当属合法有效之协议。该协议对NRS公司与路桥公司签订的《采购合同》及与武桥公司签订的《加工合同》的主要内容进行了重大变更。三方共同确认，武桥公司作为路桥公司独立的加工承揽方，为其加工MSS设备，并由武桥公司以路桥公司为受益人开具银行保函，路桥公司向武桥公司支付预付款乃至全部加工费，武桥公司依约向路桥公司出具全额正式发票。由此可以认为，武桥公司成为定作人路桥公司的相对人，也即独立的加工承揽人，从而排除了NRS公司作为承揽方的主要义务。（2）路桥公司在本案中具有重大过错，应依法承担其相应的民事责任。①路桥公司未能及时向我方交付桥梁设计图纸，致使MSS设计进度受到严重影响；②部分图纸发生重大变更，导致MSS30%以上的设计变更，致使MSS设计期限不得不延长；③由于路桥公司的延误，导致其进口代理商在主合同签订后近1个月才签订了进口合同，再次对我方MSS设计进度带来重大影响；④在因路桥公司直接导致合同约定工期延迟的情况下，我方仍怀着极大的诚意采取补救措施，如大桥局七分公司和北戴河通联公司均承诺于2004年3月18日完成，但均被其无理拒绝；⑤路桥公司作为三方协议的一方当事人，违背、隐瞒、甚至欺骗三方协议中的另两方当事人，擅自单方与广西路桥公司签订《MSS移动模架租赁合同》，借以同等标的物替代其已定作的该套设备，为其带来700多万元的重大经济利益。综上，路桥公司的上诉请求及理由既无事实根据，也无法律依据，应依法予以驳回。

2.二审事实和证据
河南省高级人民法院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
路桥公司、武桥公司、NRS公司二审均未提交新证据。

3.二审判案理由
河南省高级人民法院经审理认为：本案当事人NRS公司系在挪威王国（KINGDOM OF NORWAY）注册成立的外国公司，故本案属涉外案件，应适用中华人民共和国的程序法律规范和冲突法律规范。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条第二款“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法”以及《中华人民共和国民法通则》第八章（涉外民事关系法律适用）第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，因NRS公司与路桥公司订立的《采购合同》及与武桥公司订立的《加工合同》均约定适用中华人民共和国的法律，其与路桥公司、武桥公司三方针对《采购合同》和《加工合同》签订的《补充协议》虽未约定适用的法律，但由于该合同系在中华人民共和国境内签订和履行，中华人民共和国为合同的最密切联系地，故本案的准据法应为中华人民共和国的实体法律规范。
（1）关于路桥公司、NRS公司、武桥公司三方当事人之间的法律关系问题。路桥公司与NRS公司签订的《采购合同》、NRS公司与武桥公司签订的《加工合同》以及路桥公司、NRS公司、武桥公司三方订立的《补充协议》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反中国法律的强制性规定，故合法有效，应受中华人民共和国法律保护。本案系武桥公司基于《加工合同》和《补充协议》提起的承揽合同纠纷，《补充协议》是《加工合同》的变更和补充，即将《加工合同》中要求“NRS公司向武桥公司支付预付款（合同金额60%，即人民币382.5万元）”以及“NRS公司向武桥公司付款，武桥公司向NRS公司开具全额正式发票”的义务变更为“路桥公司向武桥公司直接支付预付款（382.5万元），路桥公司直接向武桥公司付款，武桥公司直接向路桥公司开具正式发票”。这一变更表明，《补充协议》实际将《加工合同》中NRS公司作为定作人对于承揽人武桥公司的主要义务变更为，承揽人武桥公司向路桥公司交付加工成果，路桥公司直接向承揽人支付报酬的承揽法律关系。同时，《加工合同》中未约定变更的部分，NRS公司仍应承担相应义务。故，原审法院认定“路桥公司、NRS公司、武桥公司三方因MSS钢结构加工形成了三方加工承揽合同法律关系”既符合《合同法》关于承揽合同的相关规定，也与本案的事实相符，本院予以维持。路桥公司以“武桥公司的合同相对方是NRS公司，路桥公司的合同相对方是NRS公司”，辩称“其不是武桥公司的合同相对人，因MSS加工产生的纠纷只能由武桥公司与NRS公司、NRS公司与路桥公司互相追究”的理由与事实不符，本院不予采信，其以《补充协议》中明确约定“NRS公司与武桥公司双方签订的合同有关内容以及因合同而产生的争议均与路桥公司无关”，辩称“武桥公司因MSS加工合同所产生的争议与路桥公司无关”，回避了该条款的前提条件，“除以下2、3、4、5点特别约定外”，即特别约定以外事项产生的争议和纠纷与其无关。故路桥公司以“NRS公司与武桥公司因《加工合同》产生的争议与路桥公司无关”抗辩“武桥公司因《补充协议》产生的争议和纠纷”不能成立，所称“一审判决违反了当事人三方约定”理由不足，本院对此不予采信。路桥公司另以“NRS公司于2004年1月30日向武桥公司发出《关于东海大桥七标MSS供货合同终止问题的函》，通知合同取消”、“路桥公司于2004年2月5日向NRS公司发出《关于要求返还预付款的函》，要求NRS公司返还路桥公司预付款”的事实，认为“终止武桥公司《加工合同》的一方是NRS公司，不是路桥公司”的理由同样割裂了《加工合同》与《补充合同》的相互关系，违背了《补充协议》所确立的其与武桥公司之间的承揽法律关系，即无论NRS公司是否通知武桥公司终止合同均不改变路桥公司作为定作人解除合同应负的法律责任。
（2）关于路桥公司、NRS公司应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案路桥公司作为武桥公司MSS加工合同的定作人，在武桥公司已完成部分承揽工作后单方终止合同，给武桥公司造成损失，应当承担赔偿责任。NRS公司虽及时通知武桥公司终止合同，避免了损失的进一步扩大，但其在MSS加工合同中仍负有相应的附随义务，因其与路桥公司就MSS加工设计工期及延长事项约定不明，影响了武桥公司MSS加工义务的履行，故一审法院判决NRS公司承担部分诉讼费用也并无不妥。
因路桥公司与NRS公司在本案中均未提起反诉，双方在《采购合同》履行中是否存在违约及相关责任如何承担问题不属于本案的审理范围，双方可按照《采购合同》的约定另行解决。
（3）关于本案损失的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审判决路桥公司赔偿武桥公司因履行MSS加工义务而产生的直接损失（包括保函手续费、合同差旅费、模架租用场地费、工作平台工装费、钢结构的委托外加工费、内部下料工费以及处理废钢后的实际钢材损失）的部分以及合同履行后可获得的相应预期利润，符合上述法律规定。路桥公司上诉提出武桥公司所主张的部分损失没有提供相关发票，认为一审认定数额有误，但一审判决对于武桥公司没有票据的损失部分并未认定。路桥公司同时又称“武桥公司所主张的损失，既没有国家物价部门的估价证明，又没有其他评估部门的科学评估”，据此认为一审法院“认定违法”，但路桥公司对于所提异议，在一、二审中既未提交任何反证，亦未申请司法鉴定，故本院对该上诉理由亦不予支持。
综上，路桥公司、NRS公司、武桥公司三方签订的《补充协议》合法有效，各方应诚实履行各自的义务。路桥公司作为定作人单方解除承揽合同后，应对承揽人武桥公司造成的损失承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

4.二审定案结论
河南省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。