（一）首部

1.判决书字号：海南省海口市中级人民法院（2007）海中法仲字第10号。

2.案由：确认仲裁协议纠纷。

3.诉讼双方
申请人：中国有色金属工业第十六冶金建设公司海南分公司，住所地：海口市海德路现代花园6栋3单元903室。
法定代表人：王某，该分公司经理。
申请人：海南泰盛建筑工程有限公司，住所地：海口市海德路现代花园6栋3单元903室。
法定代表人：陈某，该公司总经理。
两申请人委托代理人：徐某，两公司法律顾问。
被申请人：海南椰德利房地产开发有限公司，住所地：海口市海秀路33号瑞宏大厦A2单元803室。
法定代表人：赵某，该公司总经理。
被申请人：海南今日房地产开发有限公司，住所地：海口市金贸区玉沙路11号14B4。
法定代表人：赵某1，该公司总经理。
两被申请人委托代理人：严良，海南昌丰律师事务所律师。
两被申请人委托代理人：沈某，海南椰德利房地产开发有限公司副总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡红曼；审判员：张玉萍；代理审判员：陈永华。

6.审结时间：2007年11月28日。

（二）诉辩主张

1.申请人诉称
双方签订的“建筑工程施工合同”第三部分“专用条款”第10条第37款“争议”项下的内容为：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第-种方式解决：（一）提交海口仲裁委员会或其他仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”申请人持有的0XXXXX9号合同原件该项约定（即按下列第——种方式解决）的选项为空白，而对方持有的合同中该项约定的选项填上了“（一）”。即使该约定属实，也因对具体的仲裁机关没有选定而无效。合同中的格式条款是：“提交海口仲裁委员会或其他仲裁委员会仲裁”，即对具体的仲裁机关没有选定。假定被申请人提交的证据属实，根据《仲裁法》第十六条的规定，显然也属于对“仲裁委员会约定不明确的”的情形，该仲裁协议无效。请求法院确认双方签订的“建设工程施工合同”中的仲裁协议无效，并判令被申请人承担本案诉讼费用。

2.被申请人辩称
（1）无论是根据事实还是法律规定，本案所涉及的仲裁协议是有效的。被申请人所持有的0XXXXX7号建筑工程施工合同是由申请人复印后盖章给被申请人的（被申请人称，其所持合同已丢失），具有证明的优势，该合同明确约定，本合同在履行过程中发生的争议由双方当事人协商解决，协商解决不成的，按第一种方式解决，即提交海口仲裁委员会或其他仲裁委员会仲裁。该选择已经对排除诉讼达成合意，而且提交海口仲裁委员会仲裁是明确的。（2）人民法院对申请人的申请应依法不予受理。2007年10月12日海口仲裁委员会依据相关的法律作出了（2007）海中第205-1号决定书，已经确认双方的仲裁协议有效，显然该仲裁委员会先于人民法院作出决定。依据相关法律规定，申请人所提出的申请不属于人民法院受理的范围，对申请人的申请依法应予以驳回。

（三）事实和证据
海南省海口市中级人民法院经公开审理查明：申请人中国有色金属工业第十六冶金建设公司海南分公司与被申请人海南椰德利房地产开发有限公司于2002年12月16日签订了一式六份的“建筑工程施工合同”。（各方所持合同号为流水号）申请人持有编号为0XXXXX9的“建筑工程施工合同”原件，其中第三部分“专用条款”第10条第37款“争议”项下的条款（即按下列第-种方式解决）的选项为空白。被申请人持有的一份编号为0XXXXX7并盖有申请人骑缝章的“建筑工程施工合同”复印件中，该条款选项填有“（一）”。本案审理过程中，被申请人提交一份存档于海口市琼山区规划建设局编号为0XXXXX6的“建筑工程施工合同”复印件，该合同第三部分“专用条款”第10条第37款“争议”项下的选项填有“（一）”。经本院到海口市琼山区规划建设局核对，备案于规划局的编号为0XXXXX6的合同与被申请人提交的合同复印件一致。
另查明，申请人因上述合同纠纷向本院起诉被申请人，本院于2007年9月3日立案受理。被申请人因同一纠纷于同年9月6日向海口仲裁委员会申请仲裁，该委于同日受理，仲裁答辩期间申请人于同年9月13日以书面形式提出了仲裁协议无效问题，要求海口仲裁委员会撤销案件受理。同年9月30日，被申请人向海口仲裁委员会提交了“关于确认仲裁协议效力的请求”，请求海口仲裁委员会对仲裁协议效力作出确认。同年10月9日申请人向本院提出确认仲裁协议效力申请，本院于同日受理本案，被申请人于同年10月15日以双方约定的仲裁条款有效为由向本院提出管辖异议。其间，海口仲裁委员会于同年10月12日作出（2007）海仲决字第205-1号决定书，决定本案双方约定的仲裁条款有效，案件由海口仲裁委员会继续审理。海口仲裁委员会于同年10月15日将该决定书递交本院立案庭。
上述事实有下列证据证明：
1.编号为0XXXXX9的“建筑工程施工合同”合同原件，证明双方没有签署仲裁协议；
2.编号为0XXXXX7并盖有申请人中国有色金属工业第十六冶金建设公司海南分公司骑缝章的“建筑工程施工合同”复印件，证明双方签署了仲裁协议；
3.存档于海口市琼山区规划建设局编号为0XXXXX6的“建筑工程施工合同”复印件，证明双方签署了仲裁协议；
4.（2007）海仲决字第205-1号决定书及其送达回执，证明仲裁委的决定以及法院收到的时间；
5.当事人的陈述；
6.庭审笔录。

（四）判案理由
海南省海口市中级人民法院经审理认为：依据法律规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理。本案中，海口仲裁委员会虽先于本院受理被申请人提交的申请，但在海口仲裁委员会未作出决定书前，本院受理申请人提出要求确认仲裁协议效力的申请，符合法律规定。
申请人与被申请人签订的“建设工程施工合同”一式6份，申请人提交了编号为0XXXXX9的“建筑工程施工合同”原件，双方对该份合同原件真实性均无异议。依据该份合同，双方未对合同第三部分“专用条款”第10条第37款“争议”项下的条款的选项作出选择，表明双方在签订合同时对发生争议是选择仲裁或者起诉并未达成合意。对于被申请人提交的编号为0XXXXX7的“建筑工程施工合同”，因系复印件，证明效力不及申请人提交的编号为0XXXXX9的“建筑工程施工合同”原件。而备案于海口市琼山区规划建设局的编号为0XXXXX6的“建筑工程施工合同”虽为原件，但相对于申请人提交的编号为0XXXXX9的“建筑工程施工合同”原件而言，编号为0XXXXX9的合同双方对争议的条款选项处是空白的，并未选择，说明双方当事人没有对争议条款进行选择是自始的、确定的、唯一的。从证据优势的角度看，申请人提交的合同原件更具证明效力。申请人依据该合同原件向法院起诉并无不当。故申请人申请确认其与被申请人签订的“建筑工程施工合同”中的仲裁条款无效理由成立，本院予以支持。

（五）定案结论
海南省海口市中级人民法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项之规定，作出如下裁定：
确认申请人中国有色金属工业第十六冶金建设公司海南分公司、海南泰盛建筑工程有限公司与被申请人海南椰德利房地产开发有限公司、海南今日房地产开发有限公司签订的“建筑工程施工合同”中的仲裁条款无效。

（六）解说
本案争议焦点为：法院能否受理申请人确认仲裁协议效力的申请?双方提交的以及规划局存档的合同文本效力哪一个更高?此外，证明标准和举证责任也是法官应该考虑的问题。
1.法院能否受理本案
本案中，仲裁庭于2007年9月30日受理确认仲裁协议申请，10月12日作出决定，而人民法院于10月9日受理，从时间上判断，人民法院受理本案具备事实和法律依据。为了防止仲裁机构和审判机关对同一纠纷的重复认定，法院应在受理申请的同时通知仲裁机构终止仲裁，但实际中申请人向法院申请时一般不会告知仲裁机构已经受理对方的申请，法院对仲裁的情况一无所知，又如何通知仲裁机构?本案仲裁机构在没有接到法院通知的情况下作出决定似乎合理合法，但仔细研究其决定过程即可发现问题。10月1日至7日是法定假期，仲裁庭8日通知对方当事人，答辩期仅为3天，12日作出决定，仲裁庭显然在与法院“赛跑”，且不论仲裁机构与法院“赛跑”，单论平等保护双方当事人的仲裁权利方面就有问题。本案提示，应在立法上细化仲裁机构与法院在确认仲裁协议效力之间的协调关系；仲裁权与司法权之间的分工与管辖应以司法权为主，仲裁权为辅，做到协调、统一，切忌主动“揽活”。
2.本案证据的证明力
本案中的3份关键证据材料是0XXXXX9号合同原件、盖有申请人骑缝章的0XXXXX7号合同复印件、存档于规划局的0XXXXX6号合同复印件，双方当事人均对上述证据材料的真实性、合法性和关联性无异议，依据证据学原理，上述证据材料均具证据的基本特征，均有可采性，那么，本案证据如何采信?证据的证明力成为本案证据釆信的决定因素，合议庭有两种意见：一种意见认为存档于行政机关的证据材料证明力较一般书证高，且还有加盖申请人骑缝章的复印件予以佐证，应采信被申请人一方提供的证据；另一种意见认为申请人提供的0XXXXX9号合同原件具有更高的证明力，应予釆信。本案中，双方的争议在于合同的解决纠纷条款中的“-”是否填有“（一）”，0XXXXX9号合同原件显示没有“（一）”，根据自然规律和经验法则，空白的始终是空白的，该证据证明的事实仅有一种可能，概率为100%，而其他填有“（一）”的证据不能排除随后添加的可能，其证明待证事实发生的概率为50%。可见申请人提供的证据盖然性高于被申请人的证据，因此，本案合议庭多数意见认为应该釆信申请人的证据，最终认定双方之间没有签署仲裁协议。
3.本案的证明标准
我国民事诉讼证据立法和理论所设置的证明标准实际上是在法官内心确信上所形成的某种高度盖然性的证明标准，这一标准在形式与内容上是一种客观性和主观性的统一。换言之，在民事诉讼中的证明标准是法官内心确信的建立，当事人的举证须足以使法官产生内心确信，即达到证明标准。就本案而言，申请人的证明标准是促使法官确信双方之间的仲裁协议是有争议的、不确定的，而被申请人的证明标准则反之，须证明仲裁协议是无争议的、明确的。申请人为了证明自己的主张，提供了双方签订的合同原件，该证据足以使法官建立双方没有选择仲裁的内心确信。对于被申请人的举证，存在两个疑点：其一，被申请人是专业的房地产开发公司，其以甲方的身份与申请人签订一式6份的建设工程合同，其不可能仅存一份，不但如此，就连仅存的一份也丢失，这是有悖常理的；其二，被申请人主张该复印件的原件由申请人持有，而申请人则主张该合同由对方持有，是对方称合同丢失，持复印件让其加盖骑缝章，但双方均未提供证据证明。综合分析申请人提交的合同原件和被申请人提交的盖有申请人骑缝章的合同复印件可知，双方对仲裁条款并不在意，被申请人在没有选择仲裁条款的合同原件上盖章，而申请人亦在有选择仲裁条款的合同复印件上盖章，充分体现了双方当事人可裁可审的主观心态。正是由于双方当事人的这一主观心态促使本案合议庭法官确信该仲裁协议是有争议的、不明确的，申请人的举证也就达到了证明标准。
4.本案如何分配举证责任
举证责任分为行为责任和结果责任，本案中双方当事人均履行了初步的举证义务，在此，笔者着重讨论本案的举证结果责任。本案中，申请人否定仲裁协议成立，对方主张该协议成立，就举证责任而言，申请人只需达到必要条件即可，而被申请人须达到充分条件。具体来说，被申请人不但要举证证明双方在合同中选择了仲裁条款，而且还要举证否定申请人所持合同，说明该合同没有选择仲裁条款的原因，因为一式六份的合同内容按常理应该是一样的，而本案恰恰就是在是否选择仲裁条款上出现了不一样的内容，主张仲裁条款有效的被申请人负有证明仲裁条款无瑕疵的责任。就常理而言，清白的可以否定污秽的，空白的可以否定添加的，而被申请人以填有仲裁条款选择的证据来否定申请人所持没有选择仲裁条款的合同难以排除合理怀疑，合议庭因此无法确定双方是否明确、毫无争议地选择仲裁条款，被申请人应承担事实不清的不利后果。
（海南省海口市中级人民法院　陈永华）