（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：江苏省无锡市崇安区人民法院（2004）崇民一初字第1478号。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡民终字第213号。
再审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2007）锡民再终字第17号。

2.案由：借款纠纷。

3.诉讼双方
抗诉机关：江苏省人民检察院。
原告（上诉人）：程某，男，1960年3月10日生，汉族，住无锡市锡山区。
被告（被上诉人）：巫某（又名李某），男，1955年2月25日生，汉族，无业，住上海市。
被告（被上诉人）：蒋某，女，1956年1月1日生，汉族，无业，住上海市。

4.审级：二审、再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市崇安区人民法院。
独任审判人员：审判员：潘峰。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：夏建伟；审判员：张锡南；代理审判员：夏燕。
再审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴凌燕；审判员：过坚列；代理审判员：陈丽芳。

6.审结时间
一审审结时间：2005年2月25日。
二审审结时间：2005年4月18日。
再审审结时间：2007年9月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
其原是锡山市侨联科技实验厂（以下简称实验厂）的厂长，巫某与蒋某是夫妻关系，其与巫某夫妇是朋友关系。1993年8月，巫某夫妇因开大老爷食府缺资金而向实验厂借款，其就将实验厂的446 170元资金分批借给巫某夫妇。后巫某夫妇由于开设大老爷食府失败，未能归还借款。1996年3月6日，锡山市人民检察院认为其和巫某的上述行为已构成挪用公款，先后对其和巫某采取刑事拘留，并责令巫某退还上述全部赃款，但巫某无力退还全部赃款，仅退还79 593元，尚欠366 577元，由于该案涉及其和巫某的刑事责任，在锡山市人民检察院的劝说和巫某的恳求下，其代巫某垫付了366 577元的赃款，后锡山市人民检察院作出了锡山检刑经免字（1996）第8号、第9号免予起诉决定书，对其和巫某免予起诉。巫某释放后，表示待经济情况好转后会尽快归还其垫付的资金，但巫某至今未能归还，现要求巫某和蒋某共同归还欠款366 577元。

2.被告巫某辩称
程某所说的事实不全面，部分是错误的。其与实验厂的借款事实应以锡山市人民检察院认定的事实为准。其认为程某现要求其归还欠款的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，人民法院应裁定驳回程某的起诉。同时，程某与其共同构成挪用资金罪，双方均负有退赔的义务，不存在程某代其垫付退赃款的事实，程某的退赃行为并未产生程某的合法权益受到侵害或与他人权益发生争议的情形，另外程某的诉讼请求已超过诉讼时效，故应驳回其诉讼请求。

3.被告蒋某辩称
程某向锡山市人民检察院退赃，是程某和巫某共同犯罪造成的，与其无法律上的利害关系，其虽与巫某是夫妻关系，但根据罪责自负原则，其不应承担退还赃款和退赔的法定义务，要求裁定驳回程某的起诉或判决驳回程某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市崇安区人民法院经公开审理查明：1996年7月30日，原锡山市人民检察院认定：1993年8月底至1995年4月间，程某利用任锡山市侨联科技实验厂（以下简称实验厂）厂长职务之便与巫某合谋，程某先后将实验厂公款446 170元借给巫某，巫某将此款全部用于其个人开办的大老爷食府。程某利用职务之便，与巫某合谋，挪用本厂资金给巫某个人用于营利活动，其行为已构成挪用资金罪，系共同犯罪，应追究其刑事责任。鉴于二人交代态度较好，赃款已退清，有悔改表现等情节，原锡山市人民检察院决定对程某、巫某免予起诉。案发后，程某退出赃款366 577元、巫某退出赃款79 593元。1996年9月25日，原锡山市人民检察院又作出“关于程某、巫某共同挪用资金案的有关情况说明”（以下简称“说明”），载明：“程某、巫某共同挪用资金案，经我院审查认定……案发后，巫某退出赃款79 593元，程某为争取从宽处理为巫某退出赃款366 577元，特此说明。”
2004年7月19日，程某诉至无锡市锡山区人民法院，称巫某释放后，表示待经济情况好转后会尽快归还其垫付的资金，但巫某至今未能归还，现要求巫某和蒋某共同归还欠款366 577元。2004年10月7日，无锡市锡山区人民法院根据无锡市中级人民法院（2004）锡立民终字第598号民事裁定书将该案移送无锡市崇安区人民法院审理。
上述事实有下列证据证明：
1.锡山市人民检察院作出了锡山检刑经免字（1996）第8号；
2.锡山市人民检察院作出了锡山检刑经免字（1996）第9号免予起诉决定书；
3.锡山市人民检察院的“说明”；
4.锡山市人民检察院的暂扣物专用凭证、扣押物品清单；
5.锡山市归国华侨联合会的收条；
6.实验厂财务凭证；
7.巫某于1996年3月4日所写的“认识”；
8.锡山市人民法院对程某所作的笔录；
9.2004年12月29日法院所作的调解笔录；
10.巫某提供的财产清单及当事人的当庭陈述等。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：根据原锡山市人民检察院锡山检刑经免字（1996）第8号、第9号免予起诉决定书所表述的内容来看，程某将实验厂的资金借给巫某用于巫某个人经营活动，其行为的性质，已被原锡山市人民检察院认定为犯罪行为，巫某属共犯。程某和巫某作为共同犯罪人均负有退赃的义务，在原锡山市人民检察院侦查阶段，程某支付原锡山市人民检察院366 577元的行为，属于退赃行为，程某和巫某作为两个共同退赃义务人，不因双方退赃金额存在差异而在双方之间构成民事权利义务关系。根据原锡山市人民检察院1996年9月25日“说明”所表述的内容来看，程某是为巫某退出赃款366 577元，程某不具有退赃的义务，程某付款具有垫付性质。现程某根据该份“说明”认为，基于当时巫某无力退赃，其为巫某垫付366 577元用于退赃，故而要求巫某返还该垫付款项。本院认为，从原锡山市人民检察院免予起诉决定书和“说明”所表述的内容看，原锡山市人民检察院对程某支付366 577元行为的性质存在两种不同的意见，无法判断程某和巫某之间是否构成了民事权利义务关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年）第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”，该案不属人民法院受理民事诉讼的范围。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项的规定，作出如下裁定：
驳回程某对巫某、蒋某的起诉。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：1）检察院认定的事实，表明程某与巫某、蒋某之间存在借贷关系，出借方是程某，而非实验厂，无论程某是否退赃，巫某与蒋某均对其负有还款义务。2）民事关系不排除承担刑事责任。程某与巫某承担刑事责任后，程某与巫某、蒋某之间的民事权利义务关系并未消失。3）若不构成犯罪，这笔钱肯定要还的，构成犯罪反而不用还，是不合情理的。况且蒋某也是实际借款人之一，其未构成犯罪，应偿还欠款。4）检察院“说明”的内容表明程某的退赃具有垫付性质，既然是垫付，当然产生民事权利义务关系。5）若不受理将导致程某投诉无门。要求二审撤销一审裁定。
（2）被上诉人辩称
1）程某并未提供证据证明借贷关系成立，故其没有请求权。2）程某挪用资金后，并未以其个人名义出借给被上诉人，故程某并非出借人。3）程某退赔的款项是程某之妻自愿拿出来的，根据有关司法解释，应视为程某主动退赔的款项，故其合法权益并未受到损害，其财产的减少与被上诉人并无因果关系。4）本案并非基于一个合法的财产关系，所挪用之资金亦未用于被上诉人家庭生活，故蒋某不应承担责任。5）退赔问题属于刑事法律调整的范围，责令退赔也不是附带民事诉讼，故本案不应作为民事案件受理。

2.二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：根据原锡山市人民检察院锡山检刑经免字（1996）第8号、第9号免予起诉决定书，程某与巫某构成挪用资金罪之共犯，故二人均负有退赃义务，程某退出366 577元的行为及巫某退出79 593元的行为，均属于退赃行为，并不因为退赃数额存在差异，而在双方之间形成民事权利义务关系，故本案依法不属于民事诉讼受理的范围。程某认为其付款具有垫付性质，但原锡山市人民检察院1996年9月25日“说明”中明确，程某是为自己争取从宽处理而退出赃款366 577元，并非为巫某争取从宽处理，表明程某的付款行为是在履行其自身的退赃义务，故程某的理由不能成立。程某称其与巫某、蒋某之间存在借贷关系，即使涉及刑事责任，后者亦应承担还款义务，但从原锡山市人民检察院免予起诉决定书来看，并非巫某、蒋某向程某借款，而是程某与巫某合谋挪用实验厂资金，且程某在其起诉状中亦称是巫某、蒋某向其提出向实验厂借款，其碍于情面，将实验厂的446 170元分多次供给巫某、蒋某夫妇，可见程某与巫某、蒋某之间并不存在借贷关系，故程某的理由不能成立。

4.二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原裁定。

（七）再审情况

1.再审诉辩主张
终审裁定后，程某仍不服，向江苏省无锡市人民检察院提出申诉。
无锡市人民检察院受理后经审查认为，此案符合民事诉讼抗诉条件，遂提请江苏省人民检察院抗诉。
江苏省人民检察院审查认为：程某、巫某合谋挪用实验厂资金446 170元的行为，同时违反了我国刑事法律和民事法律的规定，依法应分别承担相应的刑事责任和民事责任。二人的行为触犯了我国刑事法律的规定，构成了挪用资金罪，其刑事责任已由检察机关依法进行了追究。同时，二人的行为侵犯了实验厂使用其财产的民事权利，且属共同侵权，依法应对实验厂承担连带赔偿责任。程某、巫某在原刑事诉讼程序中退出赃款，且该款已被及时发还给实验厂。就民事侵权法律关系而言，该刑事诉讼中的退赃行为，同时亦为程、巫二人基于共同民事侵权而对实验厂承担了连带清偿责任。至此，二人与实验厂之间的民事侵权法律关系归于消灭，但连带责任人内部的责任分担及由此产生的民事权利义务关系并不因此而消灭。程某作为连带责任人之一，在对外承担连带责任后，向同为连带责任人的巫某行使追偿权，要求其分担责任份额，双方显然存在民事权利义务争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条的规定，本案应属人民法院受理民事诉讼的范围。二审裁定认为程某、巫某之间未形成民事权利义务关系，本案不属于民事诉讼受理的范围，属适用法律不当。

2.再审事实和证据
再审认定的事实和证据与原二审一致。

3.再审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院再审认为：本案再审所要解决的争议问题是：刑事诉讼中共同犯罪人的退赃，是否属于民法上的连带清偿责任?退赃数额较多的是否可以向退赃数额较少的追偿?
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。依据原锡山市人民检察院免予起诉决定书，程某与巫某构成挪用资金罪的共犯，检察机关应根据法律规定责令程某与巫某退赔，二人均负有共同退赃的义务。因此，程某与巫某亦均系根据法律规定和检察机关的要求退出赃款的。对于检察机关追回赃款后，法律并未赋予共同犯罪中退赃多的人可向退赃少的人追偿的权利，也未规定因退赃数额存在差异而在共同犯罪人之间形成民事权利义务关系。至于连带责任清偿后的追偿，我国民法通则明确规定，必须是依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的债务人履行了义务后，才有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。就本案而言，双方当事人的关系系在为减轻罪责而共同退赃基础上形成的，不是平等民事主体之间的民事法律关系，本案不属于民事诉讼受理的范围。程某认为其退赃的行为是为巫某垫付赃款的性质，但事实上程某与巫某犯案时未有借款手续，案发后双方亦未达成垫付退赃款的一致意思表示，故程某退赃的行为不能认定是为巫某垫付赃款。本案也不存在一方侵害另一方合法权利的情形。故无事实依据和法律依据可以证实程某与巫某之间构成合法的借贷关系。原一、二审裁定驳回程某对巫某、蒋某的起诉正确。

4.再审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百八十四条的规定，作出如下裁定：
维持本院（2005）锡民终字第213号民事裁定。

（八）解说
本案是当事人因刑事诉讼中的退赃在共同犯罪人之间就经济追索问题而引发的争议，焦点主要是刑事诉讼中共同犯罪人的退赃，是否属于民法上的连带清偿责任?退赃数额较多的被告人是否可以通过民事诉讼向退赃数额较少的被告人追偿?第一种观点以检察机关的抗诉意见为代表，认为刑事责任与民事责任并不冲突。程和巫二人在刑事处理结束后可相互间依据侵权责任大小追索民事赔偿责任。从民事关系来看，程和巫是共同侵权行为人，共同侵犯了程所在实验厂的资金使用权，实验厂是受害单位，程和巫二人挪用的44万余元是该侵权行为造成的实际损失；从民事行为上看，程和巫共同退赃44万余元是以共同侵权人作为整体对受害单位承担赔偿责任的行为，程起诉巫还款是履行了赔偿责任的加害人向其他加害人进行追偿的行为；关于法院处理方面，应先明确程和巫在该共同侵权行为中各自的责任份额，再根据该责任份额，确认程和巫各自应分担的赔偿份额，与程和巫各自实际已赔付的金额相比，相互之间多退少补。所以应由法院受理程某的诉讼并支持其诉讼请求。第二种观点则认为：程、巫二人均有义务退赃，法律未规定因退赃数额不等可在当事人之间形成民法上的权利义务关系。程和巫二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，又无侵权行为之债，故二人的纠纷不属于民法调整的范围。所以应驳回程某的起诉。
我们认为，第二种观点是正确的。理由是：
1.退赃是犯罪分子的犯罪行为在刑法上的一种附随责任，而不是普通的民事责任，与民事责任的法律依据不一样。侵财型犯罪的退赃或退赔责任，首先应由刑法调整。我国《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。至于由哪个机关行使追缴或者责令退赔的权利，法律未规定。我们认为，从刑法、刑诉法及有关司法解释的规定来看，参与刑事诉讼的司法机关在相应的刑事诉讼阶段都有权“追缴或者责令退赔”。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”因此，追赃或者责令退赔同样也是司法机关行使的一种“公权力”。共同犯罪各被告人在刑事诉讼中应司法机关的“追缴或者责令退赔”而退赃、退赔的行为，承担的并非普通的民事责任，而是其犯罪行为所必须承担的与刑事责任相关的附随责任，由刑事法调整。
2.按照共同犯罪的有关规定，共同犯罪各被告人应对全案负责。但在确定罪责时，仍须贯彻罪刑相适应原则。刑法未明确规定共同犯罪的各犯罪行为人之间的退赃义务。我们认为，共同犯罪行为人对退赃或退赔，同样也应根据具体案情及各自的罪责，从公平出发，确定各共犯分别所应承担的责任，而不应对退赃承担连带责任。连带责任是民法规定的责任，非依法律的规定或依当事人的约定或依人民法院的判决，不产生连带责任。共同犯罪中的退赃或退赔不是连带责任，不当然产生民法上的权利义务关系。
3.对刑事被告人亲属主动退赔的问题，最高人民法院有关司法解释明确规定，如果被告人亲属自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得的，可视为被告人主动退赔的款项，并可以依法适当从宽处罚。但如果没有特别约定，亲属主动退赔同样不会当然转化为民事权利义务关系。
4.只有在下列情形下，共犯之间才可能产生相互追索的请求权基础，即：一是在刑事诉讼中，由检察机关或被害人提起附带民事诉讼；二是刑事诉讼中犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭对共同犯罪人另行提起的民事诉讼。但这里启动民事诉讼的权利仍然由法律赋予检察机关和被害人。只有在附带民事诉讼或由被害人另行提起民事诉讼后，经人民法院根据法律判决确认各共犯对被害人损失负有连带赔偿责任的基础上，承担超出或全部赔偿责任的被告人才可能向其他负有连带责任的犯罪分子追偿。本案不属于上述情形，程显然缺乏直接提起民事诉讼的请求权的法律基础，因此不能单独提起民事诉讼，而向刑事诉讼中的同案犯就是否多退赃部分要求追偿。
5.就本案而言，检察机关认定程、巫已构成挪用资金罪。“挪用”犯罪其主观特征，只是暂时非法取得公款的使用权，并准备归还，具有擅自借用的特性。而“借”的特性，决定了谁作为资金的实际使用人，谁就最终负有归还的责任。程虽然作为被挪用资金所有人单位的厂长，利用职务便利把资金供给巫使用，同样负有归还的义务，但毕竟该笔资金的实际使用人是巫。检察机关应根据资金的实际使用情况，责令巫全部退还被其占用的资金。巫不能全部退还，就应当承担相应的责任。但程根据检察机关的要求退还了其余大部分资金，应作为程的主动退赔，而不是程代替巫退还所挪用的资金。如前所述，这种主动退赔仍属于在刑事诉讼中承担的责任而不具有提起民事诉讼的权利基础。我国法律规定，只有人民法院依法作出的裁判，才能最终产生或确认平等主体之间的民事权利义务关系，其他司法机关均没有这种权利。因此，检察机关出具的“说明”，不足以成为判定程、巫之间是否成立“垫付”关系的依据。法律明确规定人民法院民事诉讼受理的范围限于“公民之间、法人之间、其他组织之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系”。我们认为，对巫尚未退还的部分，仍属于应予继续“追缴或责令退赔”的性质，由于对程、巫二人的刑事诉讼已由检察机关根据当时的法律审理终结，既然检察机关出具的“说明”认为程为巫“垫付”，程应向检察机关提出申诉解决，而不能直接通过民事诉讼向巫追偿。
6.我国法律虽然未将积极退赃、退赔作为减轻、从轻刑罚处罚的法定情节，但是，我们仍可以从一系列的司法解释、刑事宽严相济政策中看到对量刑的影响，在司法实践中也能得到充分体现。如果允许共同犯罪人在刑事诉讼中因积极退赃、退赔得到从轻处罚后，转而向未全部退赃、退赔的同案犯直接通过民事诉讼予以追偿的话，势必造成犯罪分子利用法律漏洞逃避刑罚制裁，并将极大地浪费国家的司法资源，不利于打击惩治犯罪，维护社会的公平正义。
（江苏省无锡市中级人民法院　陈丽芳　周耀明）