1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第34号民事判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2006）高民终字第363号民事判决书。

2.案由：其他担保合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国进出口银行（以下简称进出口银行），住所地：北京市东城区北河沿大街77号。
法定代表人：李某，行长。
委托代理人（一、二审）：朱振武、罗会远，北京市天银律师事务所律师。
被告（上诉人）：深圳市曙光信息技术有限公司（以下简称曙光公司），住所地：广东省深圳市福田区上梅林梅林四村梅林阁南三楼302D。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：杨某，该公司副总经理。
委托代理人（二审）：余日红，北京市信格律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：于航，北京市京颐律师事务所律师。
被告（上诉人）：深圳市点通数据有限公司（以下简称点通公司），住所地：广东省深圳市福田区梅林阁三层302A号。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：于航，北京市京颐律师事务所律师。
委托代理人（二审）：尹艳，北京市京颐律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴宝升；审判员：彭宁燕；代理审判员：胡君。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何波；代理审判员：闫辉、谭黎明。

6.审结时间
一审审结时间：2005年9月16日。
二审审结时间：2007年4月28日

原告进出口银行诉称：2002年5月29日和5月30日，进出口银行根据曙光公司的申请，为其在埃及投资设立的埃及达特姆高科技公司（以下简称达特姆公司）中标的埃及自由区和投资总局（以下简称投资局）集成信息系统（ⅢS）项目（以下简称ⅢS项目）开立了预付款保函和履约保函，担保金额分别为3980000埃镑和497500埃镑，保函有效期分别至2003年5月28日和2006年7月28日，两份保函均为见索即付保函。点通公司为曙光公司申请开立的两份保函向进出口银行提供了反担保。后应曙光公司的申请，进出口银行分别于2003年5月和2003年11月，将预付款保函进行了两次展期，有效期延长至2004年5月28日。根据受益人的索赔申请，该两份保函的转开行埃及国民银行向受益人支付了保函金额，2004年5月埃及国民银行向进出口银行提出了追索请求。进出口银行于2004年6月7日向埃及国民银行办理了首次赔付，赔偿了履约保函项下的全部金额84489美元和预付款保函项下部分金额151825.4美元。2004年8月4日，进出口银行再次向埃及国民银行赔付了预付款保函项下剩余金额473134.46美元。至此，进出口银行共计为曙光公司申请的两份保函垫付了709448.86美元的赔款，扣除曙光公司已划付进出口银行的人民币149804.5元用于购汇偿付保函垫款后，进出口银行实际为曙光公司垫付了691376.86美元。此后，进出口银行虽多次向曙光公司、点通公司催要，但两公司均未履行偿还责任，故进出口银行诉至法院，请求判令：（1）曙光公司支付进出口银行为其垫付的691376.86美元及利息；（2）点通公司对曙光公司的上述债务承担连带保证责任；（3）曙光公司、点通公司承担本案的全部诉讼费用。

被告曙光公司辩称：曙光公司认可进出口银行起诉状中关于保函开立和展期部分的事实，但是对保函赔付过程的事实不予认可。理由如下：1.进出口银行在对外赔付中有过错。进出口银行在曙光公司提交了大量应予扣减预付款保函金额的证据后，没有进行认真审查，未按照曙光公司的提示进行预付款保函金额自动扣减，而是对外全额付款，致使曙光公司蒙受损失473134.26美元。2.在曙光公司提交充足证据证明保函受益人的转开行进行汇率欺诈的情况下，进出口银行仍然按照错误汇率对外付款，致使曙光公司蒙受损失3万美元。故曙光公司认可应偿还进出口银行共计206314.4美元。后曙光公司补充答辩称：1.进出口银行在其对外开立的反担保函的赔付过程中存在重大过失。根据进出口银行开立的两份反保函内容和国际商会《见索即付保函统一规则（URDG458）》（以下简称URDG458）规定，埃及国民银行索赔的条件应满足：（1）埃及国民银行授权的SWIFT或密押电传；（2）受益人给埃及国民银行的付款要求的复印件；（3）URDG458第二十条a款规定的付款要求的书面声明。以上（1）、（2）、（3）项条件（文件）缺一不可，如果埃及国民银行的索偿要求不符合该三项条件就是无效的索赔，进出口银行应该拒绝付款。本案进出口银行转递给曙光公司的只有埃及国民银行的部分索赔函电，即上述条件（1）要求的文件，没有上述条件（2）、（3）要求的文件。由此可见，进出口银行无权向曙光公司追偿，曙光公司不应承担偿付责任。2.进出口银行向法院提交的证据中，有埃及国民银行城堡分行2004年5月18日函件以及埃及国民银行上海代表处2004年5月20日的传真文件，这两份文件曙光公司在诉讼前从未收到过，进出口银行未及时履行转递文件的义务，对此应承担过失责任。3.进出口银行对索赔文件未尽善意和合理的谨慎义务，明知索赔发生期间埃镑与美元的汇率约为6.165，仍然按照埃及国民银行索赔的5.88比例付款；明知埃及国民银行预付款反担保函项下的索赔数额未按照规定予以自动扣减，仍然对外全额赔付。故请求法院依法驳回进出口银行的诉讼请求。

被告点通公司辩称：本案争议保函是进出口银行为曙光公司在埃及的工程项目开出的履约保函和预付款保函，其编号分别为GXXXXX-XX6和GXXXXX-XX8，上述两份保函受益人均为投资局。进出口银行据以向点通公司主张连带保证责任的依据是2002年5月9日点通公司向进出口银行出具的两份反担保函，该保函受益人均为埃及国民银行。因此，本案争议的保函赔付不是点通公司出具的反担保函担保的对象，点通公司不承担担保责任。点通公司补充答辩称：1.点通公司依法享有并行使抗辩权。2.点通公司对于进出口银行违反反担保函的约定对外偿付所产生的债务不承担责任。因为进出口银行转递给曙光公司的文件以及进出口银行向法庭提交的证据材料中，均没有受益人给埃及国民银行付款要求的复印件和URDG458第二十条a款规定的付款要求的书面声明，埃及国民银行的索偿要求是无效索赔，进出口银行无权就无效索赔进行的赔付要求曙光公司承担偿付责任，以及要求点通公司承担连带保证责任。故请求法院依法驳回进出口银行的诉讼请求。

1.二审诉辩主张
一审判决后，曙光公司、点通公司均不服，提起上诉，请求撤销一审法院判决，驳回进出口银行的诉讼请求。

2.二审事实和证据
除一审法院查明的事实外，北京市高级人民法院另查明：2005年3月24日，因保函欺诈和恶意赔付，达特姆公司作为原告，向被告埃及投资部、埃及投资局、埃及国民银行城堡分行提起诉讼，要求埃及投资局返还达特姆公司两份被兑换保函的金额，其中预付款保函398万埃镑，履约保函497500埃镑。2005年4月27日，埃及司法部商业处争执仲裁第一委员会关于第65号（2005）申诉文件的仲裁书，仲裁如下：本委员会认为埃及投资局就申诉文件所述保函被兑付一案承担过错，并应将保函款项偿还给埃及达特姆公司。
以上事实，有埃及司法部的仲裁书以及庭审笔录在案佐证。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：鉴于URDG458是目前为止国际商会专门适用于见索即付保函和反担保函的任意性规则，而不是强制性法律和国际条约。因此，只有保函当事人在保函和反担保函中明确约定适用，才发生法律效力。本案中，三方当事人虽然在开立保函过程中没有明确约定适用URDG458，但在一审法院审理期间，均表示可以参照适用URDG458。对此，应认定是本案三方当事人对适用URDG458达成合意，本院对当事人的上述选择不持异议。此外，曙光公司、点通公司对一审法院判决其偿还进出口银行为其垫付的履约保函84489美元不持异议，故本院对该项判决予以维持。
本案二审争议的焦点之一，是进出口银行开立保函的效力问题。一审法院关于曙光公司与进出口银行的委托合同和点通公司提供的保证合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、相关行政法规的禁止性规定的认定正确，本院予以维持。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”的规定，进出口银行对外出具反担保函的行为属于向境外受益人提供担保，应当经过国家外汇管理部门批准才能生效。结合本案2004年5月31日和2004年8月2日国家外汇管理部门核准进出口银行向外赔付的批件，应认定进出口银行对外开立保函的行为已经得到我国外汇主管部门的批准，应属有效。
本案二审争议的焦点之二，是进出口银行是否向曙光公司告知反担保函的内容。保函是委托人所在国银行向受益人（通常在另一国）签发的一种书面信用担保凭证，在委托人未按基础合同履行时，在受益人提交了书面索赔要求与保函规定的书面条款及单据一致的情况下，银行作为保证人即应向其支付约定的金额。这样，受益人基于保函请求支付，将面临域外管辖等风险。因此，就产生了由委托人所在国银行指示受益人所在国银行向受益人开立保函，而受益人所在国银行与委托人所在国银行之间由反担保函调整的法律关系。考虑到受益人所在国银行与委托人所在国银行之间的邮程，反担保函有效期一般都比保函有效期长15～30天。同时，为便于上述两个银行支付，反担保函还应当明确有关货币兑换的办法及外汇汇率等。此外，委托人还要负担受益人所在国银行转开保函的费用。在此，值得强调的是，反担保函不仅独立于基础合同，同时独立于保函，这点有别于我国关于反担保的法律规定。因此，委托人将面临来自于反担保函和保函的双重风险，而委托人将承担最后的损失。综上，进出口银行有义务将反担保函的条款和条件告知委托人曙光公司。本案中，曙光公司上诉称其申请开立的是保函而不是反担保函，直到发生索赔，才知晓反担保函的内容，但结合本案的证据，即曙光公司、点通公司在两次展期申请书中均明确请求将ⅢS项目预付款反担保函展期，以及索赔发生后双方往来信函均提及预付款反担保函而不是保函。据此，应当认定曙光公司、点通公司在履行保函过程中，知晓并接受进出口银行对外开立的是反担保函及该函中明确的付款条件。因此，反担保函有效期比保函有效期长以及进出口银行在反担保函中承诺埃及国民银行的手续费由曙光公司负担的条款，并未超越或变更委托人曙光公司的授权或指示。故曙光公司上诉提出其申请开立的是保函而不是反担保函的主张，本院不予支持。
本案二审争议的焦点之三，是本案是否存在汇率欺诈问题。在保函法律关系中，担保行和受益人通常都在一个国家，所以，担保函的金额一般是以担保行所在国的币种表示。但担保行和反担保行之间的关系是地道的国际银行之间的货币结算关系，因此，应当在反担保函中明确规定担保行和反担保行之间的支付币种以及货币兑换办法。目前国际普遍做法是，担保行可以要求反担保行以美元等通行的币种支付反担保函项下的金额。本案中，进出口银行在反担保函中向埃及国民银行承诺：“在偿付时，款项将按开罗埃及国民银行在支付当日所报的汇率以美元向你行支付。”可见，折算美元的汇率应以埃及国民银行向投资局支付当日所报的埃镑与美元汇率为准，而不应以进出口银行向埃及国民银行支付美元当日所报的埃镑与美元的汇率计算。因此，二审审理期间，虽然曙光公司、点通公司提交了达特姆公司提供的经过公证和认证的埃及市场浮动汇率清单，证明2004年6月7日和2004年8月3日埃镑与美元市场浮动汇率约为6.165，因而主张埃及国民银行索赔的汇率5.88不符合6.165的汇率，但该证据是进出口银行付款当天埃镑与美元的汇率，不是埃及国民银行向投资局支付当日所报的埃镑与美元的汇率，不能证明进出口银行向埃及国民银行赔付有误。故曙光公司、点通公司上诉提出其申请开立保函的货币单位为埃镑，进出口银行并未按约定赔付的币种及汇率对外付款以及就进出口银行多赔付的部分不应承担责任的主张，本院不予采信。
本案二审争议的焦点之四，是受益人投资局还是埃及国民银行向进出口银行提出索偿，以及点通公司是否应承担连带保证责任的问题。见索即付保函是一种信用的保证，它是以银行自身的资信能力直接取代委托人的商业信用而向受益人承诺，只要受益人提出了符合约定的索赔文件，保证人银行即承担第一位的付款责任的法律文件。本案中，反担保函法律关系是由委托人曙光公司、反担保行进出口银行、担保行埃及国民银行、受益人投资局四方当事人构成的法律关系，是受益人投资局向担保行埃及国民银行提交了符合约定的索赔文件，担保行埃及国民银行基于反担保函向反担保行进出口银行索偿的事宜。因此，应当认定是受益人投资局向进出口银行提出索偿，点通公司应当对曙光公司的债务承担连带保证责任。虽然曙光公司的国内担保人点通公司在其反担保函件上写明受益人为埃及国民银行，但实际受益人仍为投资局而不是埃及国民银行，埃及国民银行只是进出口银行的转开行。故点通公司上诉称本案未发生投资局向进出口银行索赔，而是埃及国民银行索偿，其为受益人投资局担保的债务不存在的主张，本院不予采信。此外，在见索即付保函中，银行承担的是第一付款责任，为避免因承担保证责任而遭受损失，委托人要向银行提供承担赔偿责任的国内担保人，承诺对保函的债务承担连带保证责任。本案点通公司不仅为对外保函出具了《不可撤销反担保函》，承诺对曙光公司的债务承担连带担保责任，还在以后的展期申请书以及进出口银行的催款函件中盖章确认其反担保责任，其应对进出口银行垫付的款项承担连带责任，故其上诉称因其提供反担保的受益人与对外保函的受益人不一致，其不应承担保证责任的请求，本院不予支持。
本案二审争议的焦点之五，是埃及国民银行是否向进出口银行提交了符合反担保函约定的单据。担保行埃及国民银行向进出口银行提出索款请求时，有义务提交符合反担保函条款的所有单据。如果不能按照反担保函的规定提供单据，则进出口银行有权拒绝付款。首先，受益人投资局向埃及国民银行提交了符合担保函的单据。根据埃及国民银行在其保函中关于“在受益人投资局首次要求之时，即向受益人投资局支付不超过保函金额”的承诺，担保行埃及国民银行认可收到了受益人投资局提交的符合担保函要求的单据。对此，除非反担保行有证据能够证明担保行参与或知晓受益人的欺诈，否则反担保行必须对担保行提交的符合反担保函规定的索款请求付款。其次，埃及国民银行向进出口银行提交了符合反担保函约定的单据。本案中，埃及国民银行与进出口银行在反担保函中约定：在收到埃及国民银行以授权SWIFT或密押电传连同受益人给埃及国民银行的要求的复印件的第一次书面要求，立即向埃及国民银行支付不超过担保金额的款项。同时，本案当事人同意适用URDG458，根据URDG458第二十条b款“反担保函下的任何索款请求都应该附一份书面声明，表明担保人已经收到了保函项下符合本条规定的索款请求”的规定，虽然埃及国民银行应当向进出口银行提交有“我们已经收到了保函项下符合第二十条a款规定的索款请求”内容的书面请求，但其将受益人投资局的索款请求和违约声明转交给进出口银行，已经表明其向进出口银行提交了符合要求的书面声明。因此，应当认定埃及国民银行在向进出口银行提出索款请求时，不仅提交了书面索偿要求，还将受益人投资局的索款请求和违约声明视为书面声明一并转交给进出口银行，表明已收到了符合保函规定的索款请求。上诉人曙光公司、点通公司虽然对受益人投资局提交的索款请求和违约声明的真实性、合法性和关联性不予确认，但却不能提供相应的证据予以反驳，其应承担举证不能的不利后果。故本院对曙光公司、点通公司要求不予确认该两份证据证明力的上诉请求，不予支持。
本案二审争议的焦点之六，是进出口银行是否履行了及时通知和转递索赔文件的义务。埃及国民银行向进出口银行提出索款请求后，进出口银行有义务立即通知曙光公司，并将受益人投资局提交的索赔文件转递给曙光公司。曙光公司在接到受益人投资局提出“要么延期要么还款”的请求后，有权决定是选择延长保函期限，还是直接付款。本案中，2004年5月18日，埃及国民银行向进出口银行发出请求付款的电文并附有受益人投资局的索赔函件。2004年5月20日，进出口银行向曙光公司发出《关于划付保函项下资金的函》（进出银深函〔2004〕40号）告知收到埃及国民银行的索偿通知并附有埃及国民银行的索偿电函。2004年5月26日，曙光公司向进出口银行深圳分行申请减额。因此，通过上述时间顺序，应当认定进出口银行已经按照URDG458第十七条和第二十一条的规定，履行了通知和转递索赔文件的义务。此外，针对受益人要么延期要么还款的请求，曙光公司在其函件中已经表明选择申请进出口银行为其减额，而不是延长保函期限。故曙光公司关于进出口银行未履行通知和转递义务以及在未征求其意见的情况下直接向埃及国民银行付款不当的上诉请求，本院不予支持。
本案二审争议的焦点之七，是进出口银行能否为曙光公司在其预付款反担保函中履行减额义务。在保函的法律关系中，银行处理的是单据，在没有符合保函要求单据的情况下，曙光公司不能要求进出口银行为其履行减额义务。首先，本案反担保函中没有关于金额递减条款的约定。国际工程承包中，在保函到期前，委托人的义务已经部分履行，保函项下的风险会随之减少，手续费也会成比例地减少。因此，在预付款保函中通常会安排保函递减条款。因为见索即付保函独立于基础交易，所以保函的金额不能随着委托人义务的履行而自动地逐步减少。因此，应当在保函和反担保函中写明保函金额递减条款，如果在保函中写明保函金额递减条款，而反担保函中没有写明保函金额递减条款，则保函金额的相应减少并不能导致反担保函金额相应减少。本案中，埃及国民银行对受益人的保函中列明了保函金额递减的条款，而进出口银行向埃及国民银行开具的反担保函中没有金额递减条款的约定。虽然进出口银行已经为曙光公司成功申请减额30万埃镑，但进出口银行无权就保函金额递减问题继续向埃及国民银行提出请求。其次，值得重视的是，保函金额递减的单据必须依据保函或反担保函向担保行或反担保行提供，由其判断保函金额减少的条件是否得到满足。在一审法院审理期间，虽然曙光公司提交一份受益人投资局证明其在埃及设立的达特姆公司已经完成70%工程量的函件，但未能提供证据证明其曾向埃及国民银行提交，故曙光公司提出预付款保函金额扣减是自动按比例递减的上诉主张，本院不予采信。第三，曙光公司没有证据证明其向进出口银行提交了符合保函的文件，即每份签收证明、每次发货的发票或受益人的书面证明。综上，曙光公司上诉提出进出口银行未履行预付款保函减额审核义务的主张，本院不予采信。
本案二审争议的焦点之八，是本案能否中止审理的问题。根据URDG458第二条规定：“见索即付保函是指任何保证、担保或其他付款承诺，这些保证、担保或付款承诺是由银行、保险公司或其他个人出具的，以书面形式表示在交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时，承担付款责任的承诺文件。”据此，见索即付保函是指由担保行签发的，根据基础合同开出的，但又不依附于基础合同而存在的具有独立法律效力的文件。见索即付保函项下担保行承担的是第一位的、直接的付款责任，即当受益人在担保行保函项下提交了书面索赔要求及保函规定的单据时，担保行就必须付款，而不管委托人是否同意付款，担保行也无需调查合同履行的事实。本案中，在投资局向担保行进出口银行提交了符合见索即付保函项下的书面索赔要求及保函规定的单据情况下，因为担保行进出口银行是不应涉及基础合同纠纷当中的，担保行进出口银行应承担第一位的、直接的付款责任。故曙光公司、点通公司上诉提出因达特姆公司在埃及对投资局不当索赔提起诉讼并在仲裁前置程序中胜诉，且该案已进入法院诉讼阶段，要求中止本案审理的请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。