（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门市湖里区人民法院（2007）湖民初字第736号民事判决书。
二审判决书：厦门市中级人民法院（2007）厦民终字第2330号民事判决书。

2.案由：公司盈余分配权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：叶某，男，1965年10月5日出生，汉族。
委托代理人：张豪源、张美贤，福建厦门理海律师事务所律师。
被告（上诉人）：厦门华龙兴业房地产开发公司（以下简称华龙公司），住所地：厦门市湖里区长乐路268号。
法定代理人：陈某，总经理。
委托代理人：陈某1，该公司职员。
委托代理人：龚美炎，福建欧菲亚律师事务所律师。
第三人：陈某，男，1963年6月1日出生，汉族。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡守业；审判员：林瑞珍、欧海。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李桦；审判员：周汉聪；代理审判员：戴卫真。

6.审结时间
一审审结时间：2007年8月7日。
二审审结时间：2007年9月20日。

（二）一审诉辩主张

原告叶某诉称：原告是被告的股东，第三人是被告的另一位股东兼执行董事。2006年12月22日，被告股东会通过了《2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案》的股东会决议，该股东会的召开和股东会决议的通过，符合《公司法》及被告（上诉人）公司章程的规定，合法有效。根据该方案，原告可得股利3307600元，扣除应由被告代扣代缴20%的个人所得税661520元，被告应支付原告2646080元。经原告催讨，被告拒绝支付。为此，原告请求法院判令：被告支付原告2004年利润2646080元。

被告华龙公司答辩称：（1）原告所称的股东会决议不具有法律效力，是原告单方制作的、程序不合法的协议。（2）在股东协议及补充协议中均明确约定，原告及第三人按照一定的分配比例对被告开发的明月花园项目进行利润分配，因此，原告要求按照股份的份额对某一年度的利润进行分配是没有事实和法律依据的。（3）事实上，原告及第三人已就明月花园项目利润分配的有关事宜达成协议，并已按协议进行部分利润的分配。

（三）一审事实和证据
湖里区人民法院经公开审理查明：1999年9月9日，原告与厦门市上豪实业发展有限公司（该公司法定代表人为第三人）签订了一份关于明月花园商品房项目开发的《股东合作协议》，双方约定：“原告负责重新申请成立厦门华龙兴业房地产公司，负责解决该项目的楼面地价问题，在法定时间内提供用地红线图，负责现场三通一平工作及费用，负责该项目的前期审批工作，费用承担至用地规划许可证为止；厦门市上豪实业发展有限公司负担设计及取得建设许可证费用、报建及建安费用、配套设施费用；原告和厦门市上豪实业发展有限公司为股东，原告和厦门市上豪实业发展有限公司的注册资金比例为52：48，在工程开工手续办成后，注册资金比例改为48：52；项目建成后，按原告48%、厦门市上豪实业发展有限公司52%的比例分取实物。”
1999年9月30日，原告与第三人确认了被告章程，主要内容为：1.原告为股东，出资额为416万元，占注册资本的52%，其中第一期到位157万元；第三人为股东，出资额为384万元，占注册资本的48%，其中第一期到位143万元。股东有权按照出资比例分取红利。2.股东会行使以下职权：审议批准公司的利润方案和弥补亏损方案。3.股东会会议分定期会议和临时会议，定期会议原则上定为每年1月份召开一次，代表1/4以上表决权的股东可以提议召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开15日以前将会议日期、地点和内容通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应在会议记录上签名。4.股东会会议由执行董事主持召开，执行董事因特殊原因不能履行职责时，由执行董事指定的其他股东代表主持。5.除法律、法规、章程有明确规定外，股东会作出的决议，必须经1/2以上表决权的股东通过。6.在每一会计年度终了10天内，应将财务会计报告送交各股东。7.公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%至10%列入公司法定公益金。法定公积金不足弥补上年度公司亏损的，在提取法定公积金和法定公益金之前应当先用当年利润弥补亏损。弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例进行分配。”1999年10月12日，被告注册成立。
2000年3月7日，原告与第三人签订了《补充协议之一》，双方约定，项目分成条件变更为按建筑总面积分配，原告为46%，第三人为54%。
2001年1月，原告与第三人签订了《补充协议之二》，双方约定，项目分成条件变更为按建筑总面积分配，原告为45%，第三人为55%。
2001年11月5日，原告与第三人签订了《补充协议之三》，双方约定，如果原告（被上诉人）未在该协议签订之日起9个月内偿还第三人一半的履约保证金165万元，项目的分成条件应变更为原告为43.5%，第三人为56.5%。如果原告（被上诉人）未在该协议签订之日起1年4个月内偿还第三人全部履约保证金（含借款），项目的分成条件应变更为原告（被上诉人）为42%，第三人为58%。
2006年2月14日，原告（被上诉人）与第三人签订了《补充协议之五》，双方约定，对双方合作的明月花园项目原告所应得部分进行大概决算，决算如下：1.住宅已全部完成销售，销售总收入资金双方可以核对，原告按比例所得份额（暂定37.5%），作为支付原告（被上诉人）在该合作项目的债务。2.沿街店面及地上、地下车位进行实物分配，原告可得店面6个，地上车位4个，地下车位7个。3.第三人认定明月花园项目总资产的分配比例问题：按照《补充协议之三》，原告以所持有的明月花园项目总资产比例暂按37.5%进行决算。4.原告针对第三条款对双方所持比例认定6%有异议，可以围绕该内容进行诉讼。
2006年4月19日，原告与第三人签订了《补充协议之六》，双方约定，第三人配合原告办理产权登记手续，双方应当诚信。协议签订后，原告已办理了五间店面的产权登记手续。
被告2003年度工商年检情况为：原告持有52%的股份，第三人持有48%的股份，被告亏损额为1246696元。被告2004年度工商年检情况为：原告（被上诉人）占52%的股份，被告（上诉人）占48%的股份，被告（上诉人）税后利润为873万元。
2006年12月5日，原告邮寄一份关于召开被告股东会临时会议的通知给第三人，第三人于次日收件。通知的主要内容为：“于2006年12月22日上午9时在厦门市鹭江公证处会议室召开股东会临时会议，主要议程为审议批准2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案。具体情况为2004年度的利润分配方案为：原告可得利润为3307600元，第三人可得利润为3053200元。”2006年12月22日，原告召集并主持召开了股东会，第三人未到场开会，原告作出了一份题为《关于厦门华龙兴业房地产开发有限公司2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案》的股东会决议。股东会决议的主要内容为：“1.根据被告提供给厦门工商局2003年度、2004年度的财务报表，被告2003年度亏损1246696元，2004年度税后利润873万元。2.依据公司章程和《公司法》的规定，被告分配2004年度税后利润，先弥补上年度的亏损1246696元，再提取10%法定公积金、5%法定公益金，可分配利润为6360800元，按照股东出资比例分配，2004年度的利润分配方案为：原告可得利润为可分配利润的52%，即3307600元，第三人可得利润为可分配利润的48%，即3053200元，被告应自决议形成后5天内向各股东支付代扣完所得税之后的利润款项。”当日，原告邮寄了一份股东会决议给第三人，第三人于次日收件。2006年12月28日，原告邮寄一份律师函给被告及第三人，要求被告支付2646080元。

（四）一审判案理由
湖里区人民法院根据上述事实认为：原告、第三人均为被告的股东，享有股东的权利。虽然原告与厦门市上豪实业发展有限公司签订的股东合作协议的一方当事人为厦门市上豪实业发展有限公司，但是，根据该份股东合作协议设立的公司，即被告在工商登记中登记的股东是原告与第三人，且原告与第三人也均未提出该份协议不是原告与第三人的真实意思表示的异议，故认定该份协议是原告与第三人的真实意思表示，合法有效。被告章程的内容，系原告与第三人真实意思表示，章程内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据《公司法》及被告章程的规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司的股东可以按照实缴的出资比例分取红利。原告主张，根据被告2003年度、2004年度的财务报表，被告2003年度亏损1246696元，2004年度税后利润873万元，被告先弥补上年度的亏损1246696元，再提取10%法定公积金、5%法定公益金，可分配利润为6360808元，按照股东出资比例分配，原告可得利润为可分配利润的52%，即3307620元，扣除应由被告代缴的20%的个人所得税661524元后，被告实际应支付利润2646096元给原告，原告的上述主张符合被告章程的内容，故原告要求被告支付2004年度利润2646080元的诉讼请求，予以支持。

（五）一审定案结论
湖里区人民法院依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二十二条第一款、第三十五条、第一百六十七条第四款的规定，作出如下判决：
被告厦门华龙兴业房地产开发有限公司应于判决生效之日起10日内支付原告叶某可得利润2646080元。
案件受理费24030元，由被告厦门华龙兴业房地产开发有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人华龙公司上诉称：（1）一审法院对叶某与陈某在为合作开发明月花园项目而达成的《股东合作协议》、为此成立的华龙公司的章程及在合作开发过程中两股东达成的各项股东协议和补充协议作了确认，并认定合法有效，但一审判决却没有对股东协议和公司章程中关于利润分配的约定的矛盾作出判定。（2）即使一审法院无法比较公司章程和《股东合作协议》的效力高低，但在成立华龙公司之后经营过程中，两股东多次确认了按照项目开发后的利润分配比例并多次变更该比例。《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。”因此，只要全体股东另行约定了分配利润的比例，公司就不应当按照出资比例分配利润。（3）华龙公司的两股东已约定暂按明月园项目总资产的62.5：37.5分配资产，在扣除了各自在项目开发中应承担的责任（或扣除债务）后，股东个人可以将剩余的资产从公司转出至个人名下，且股东叶某已将其所余近全部资产转至其名下了，说明两股东在实践操作中也是按双方的另行约定而不是按股份比例分配红利的。一审法院判令华龙公司按52%的股份分配红利给叶某，会造成叶某可分配公司37.5%+52%=89.5%的资产或红利。（4）本案两股东在登记注册后已约定将出资比例更改为叶某48%、陈某52%，虽然未经工商部门变更登记，但不会导致整个商事登记行为无效，只是该事项不具有对抗第三人的效力。（5）叶某提起诉讼的时间是2007年度，法院不应当仅仅审查2004年度的利润，而应当将2004年度的利润先充抵2003年、2004年、2005年的年度亏损。因此，请求撤销原审判决，驳回叶某的诉讼请求。
被上诉人叶某答辩称：股东每年能否得到股利或分配利润，取决于公司当年是否有可分配利润以及股东会是否作出将可分配利润在股东间予以分配的决议，当股东会作出决议分配红利时，公司就对股东负有了债务。2006年12月22日，华龙公司股东会形成《股东会决议》已经发生法律效力，被上诉人依据上述决议要求上诉人华龙兴业公司执行决议内容，将华龙公司2004年度股利分配给被上诉人叶某，符合《公司法》的规定。上诉人提出华龙公司两股东对明月花园项目总资产暂按叶某37.5%、陈某62.5%的比例分配，属于股东之间的约定，应当由两股东通过不同的法律关系另案处理。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

2.二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明：原审判决认定事实属实。
另查明：华龙公司的公司章程第十七条规定：“公司不设董事会，只设一名执行董事，执行董事为公司的法定代表人。执行董事可以兼任总经理”；第十八条规定：“执行董事对股东会负责，行使下列职权：……2.执行股东会的决议……”

3.二审判案理由
厦门市中级人民法院根据上述事实认为：（1）叶某于2006年12月22日召集并主持召开的股东会会议的召开程序及会议内容均与法不悖，所作出的《〈关于厦门华龙兴业房地产开发有限公司2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案〉的股东会决议》有效。首先，《公司法》规定“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”系股东会的职权之一，而且《公司法》还规定“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”本案的上诉人华龙公司未设董事会，是由原审第三人陈某担任公司执行董事，因此，原审第三人陈某应当在其任职期间承担召集和主持股东会会议义务。在审理过程中，上诉人华龙公司并未举证证明在2006年12月22日之前，已由担任公司执行董事的陈某依法召集并主持召开了华龙公司“2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案”的股东会会议，也没有证明华龙公司的监事在执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责时，履行了召集和主持义务，故叶某作为华龙公司代表1/10表决权的股东，其有权自行召集和主持股东会。其次，叶某已按公司章程的规定提前15天将会议时间、地点和会议内容通过邮递方式通知了华龙公司的全体股东，2006年12月22日，股东会会议的召开程序符合法律规定。再次，华龙公司2006年12月22日股东会会议的内容是审议和批准华龙公司2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案，而对公司利润进行分配及亏损予以弥补是股东会的职权，股东会临时会议审批公司盈余分配方案所形成的《股东会决议》，内容符合法律规定。另，《股东会决议》作出后，华龙公司的股东均未以对《股东会决议》效力有异议为由而提出诉讼。故《股东会决议》应当确认有效。2.华龙公司执行董事应当执行股东会决议。《公司法》规定，执行股东会决议是公司董事会的职权之一，公司未设董事会而只设立执行董事的，执行董事的职权由公司章程规定。华龙公司的公司章程规定，华龙公司只设执行董事，执行董事为公司的法定代表人，执行董事的职权包括执行股东会的决议。因此，《股东会决议》作出后，华龙公司应当执行。鉴于《股东会决议》载明“股东叶某可得利润为330.76万元，股东陈某可得利润为305.32万元，公司应自决议形成后5天内向各股东支付代扣完所得税之后各股东实得的利润款项”，因此，扣除应由华龙公司代缴的20%的个人所得税661524元后，华龙公司实际应支付利润2646096元给叶某。根据《公司法》的规定，制定和修改公司章程都必须依照法律规定，生效的公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。《股东会决议》是华龙公司的股东依照《公司法》和公司章程的规定召开股东会议形成的决议，华龙公司必须依照公司章程的规定予以执行。而《股东合作协议》系华龙公司两股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人叶某和陈某存在拘束力。因此，《股东合作协议》及其补充协议对华龙公司不具有约束力。华龙公司的股东叶某、陈某就明月花园项目达成《股东合作协议》及其补充协议后，应当召开股东会会议对公司章程中有关股东利润分成的规定进行修改。在未对公司章程作出修改之前，如果上诉人华龙公司两股东达成的《股东合作协议》及其补充协议中对公司利润分成存在与《股东会决议》内容不一致的约定，华龙公司应该执行《股东会决议》。故，上诉人华龙公司的上诉意见，缺乏法律依据，不予采纳。综上，厦门市湖里区人民法院原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的第一项争议焦点就是叶某是否有权召集股东会会议。
股东的会议召集权，是指股东认为有召开股东会的必要时，按照法律规定提请董事会召集会议，以及在董事会不同意该提议时，依法召集股东会的权利。因此，股东的会议召集权包括召集会议提议权和直接召集权（包括经或不经向董事会提议）。
《公司法》第四十条规定，有限责任公司的股东会会议可分为定期会议和临时会议。有限责任公司的定期会议一般由董事会负责召集，董事会具有排他性的会议召集权。对于有限责任公司的定期会议，《公司法》规定，除首次股东会议由出资最多的股东召集和主持外，应当按照公司章程的规定（注：公司章程都是规定由董事会召集）按时召开。公司遇到急迫、且不能由公司管理层作出决定的情形时召开的股东会，被称为临时股东会。临时股东会议表决事项，从各国规定来看，有两类：一类为事关公司重大利益的问题，如公司合并与分立、注册资本增减、章程变更等；另一类是特别事项，如董事竞业许可、董事与公司的交易等不宜由公司经营管理层决定的问题。临时股东会的一项职能便是监督、制约甚至罢免董事、经理等管理人员，审议董事竞业许可、自我交易等异常事项。各国立法的做法大致可以分为两种：其一，赋予监事会召集权。其二，赋予股东自行召集权，股东的此项权利一般是作为少数股东权（即只有超过一定比例的股东才能享有的权利）规定的。
《公司法》第三十八条第一款第（六）项规定，有限责任公司的股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补方案。而根据华龙公司的《公司章程》规定，股东会定期会议的审议内容之一就是分配公司盈余，定期会议应当于每年一月份召开，公司执行董事具有股东会召集权。因此，作为公司执行董事，陈某应当在其任职期间承担召集和主持股东会会议义务。
由于华龙公司并未举证证明在2006年12月22日之前，已由担任公司执行董事的陈某依法召集并主持召开了华龙公司“2004年度的利润分配方案和弥补亏损方案”的股东会会议，也没有证明华龙公司的监事在执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责时，履行了召集和主持义务，故叶某作为华龙公司代表1/10表决权的股东，其有权根据《公司法》第四十一条第三款的规定自行召集和主持股东会。
本案的第二个争议焦点就是股东会会议的召集程序是否合法。
股东会会议召集程序是法律明确规定的，是一种法定程序。不经过这种程序即没有完成这种程序所要求的活动内容，对股东会决议的效力会产生影响。根据《公司法》的规定，有限责任公司股东会的召集程序主要是履行召集通知以及在召集通知中记载审议事项的义务。有限责任公司（通过其董事会或执行董事）应于股东会召开15日以前，将召集通知送达全体股东。召集通知应为书面形式，其内容应包括开会日期、时间、地点及审议事项等。上述召集通知中审议事项的记载，是股东会临时会议决议发生法律效力的一个重要条件。即对于召集通知中未列明的审议事项，股东会临时会议不得就此作出决议。如果作出决议，其决议将归于无效。这是因为，股东会临时会议的召开，不同于股东会定期会议。定期会议必须在商定时间内召开，并且其可以审议的事项范围是法定的。因此，股东在开会之前就有时间进行必要的准备，以确定自己的意见。而股东会临时会议则是随机召开的，并且其要审议的事项又不确定。因此，如果在会前不就审议事项进行书面通知，会使股东难于应付并无法作出决议，或者会被加以利用而对部分股东进行突然袭击并强行通过审议事项。
本案中，华龙公司的股东叶某在召集股东会会议审议公司盈余分配的过程中，已按公司章程的规定提前15天将会议时间、地点和会议内容通过邮递方式通知了华龙公司的全体股东，因此，2006年12月22日股东会会议的召开程序符合法律规定。而《股东会决议》作出后，华龙公司的股东也均未以对《股东会决议》效力有异议为由而提出诉讼。
本案的第三项争议焦点为，华龙公司对公司股东分配2004年度利润应当依据符合公司章程的《股东会决议》还是《股东合作协议》及其补充协议。
从股东会决议的法律性质来看，公司利润分配方案应由股东大会通过。股东大会决议是持有法定比例以上表决权股份的股东就特定事项所作的集体意思。股东大会决议一旦有效作出，即被拟制为公司的意思，对公司全体股东、经营者甚至未来加入公司的股东具有拘束力，决议的效力还及于公司、董事、监事、经理。根据资本多数决原则，即使部分股东对股东大会决议内容表示反对，公司法同样将股东大会的决议拟制为公司的意思。从股东会行使的职权看，公司的利润分配方案应当得到股东会或股东大会的通过，并作出股东会决议。
从股东协议的法律性质来看，股东协议并不能对公司直接产生约束力。在有限责任公司中，股东协议原则上仅形成或变更股东内部的法律关系，并不自动创设公司与股东的法律关系。股东协议从性质上看，只是股东之间的意思，而不是公司的意思。股东协议并不能对公司直接产生法律约束力。当股东协议对股东之间的权利义务关系进行变更，与原来的公司章程相矛盾，可以通过法定程序对公司章程进行修改，将股东协议上升为股东会决议，才能体现为公司的意思。
此外，公司盈余分配请求权来源于股东会决议，对于利润分配方案，股东会决议的效力优先于股东协议。公司盈余分配请求权是指股东请求公司分配公司盈余，以使按其所持有的股份取得股利的权利，是股东投资受益权。股东行使该权须具备两个条件：一是从实体上公司需有实际可供分配的利润；二是从程序上公司的利润分配方案得到股东会或股东大会的通过。在以上两个条件未满足时，股东的盈余分配权尚停留在法律规定的抽象层次上，无法具体实现。新《公司法》第三十五条规定股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资；但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或不按照出资比例优先认缴出资的除外。股东的盈余分配请求权可以通过诉讼途径获得救济。当股东向公司行使盈余分配请求权时应依据利润分配的股东会决议，公司不得依对公司无约束力的股东协议进行抗辩。
具体到本案中，《股东会决议》是华龙公司的股东依照《公司法》和公司章程的规定召开股东会议形成的决议，华龙公司必须依照公司章程的规定执行股东会的决议。而《股东合作协议》及补充协议系华龙公司两股东规定彼此合作期间各自权利义务的合同，仅对合同相对人叶某和陈某存在拘束力。因此，《股东合作协议》及其补充协议对华龙公司不具有约束力。华龙公司的股东叶某、陈某就明月花园项目达成《股东合作协议》及其补充协议后，应当召开股东会会议对公司章程中有关股东利润分成的规定进行修改。上诉人华龙公司以该公司两股东达成《股东合作协议》及其补充协议中对公司利润分成存在与公司章程规定不一致的约定为由拒绝执行《股东会决议》，缺乏法律依据。综上，华龙公司的上诉意见，应不予采纳。
（厦门市思明区人民法院　戴卫真）