一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省江都市人民法院(2007)江刑初字第0290号判决书。
二审裁定书:江苏省扬州市中级人民法院(2008)扬刑二终字第0010号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省江都市人民检察院,检察员:沙晓明。
被告人(上诉人):唐某:男,1963年4月25日出生,广东省广州市人,汉族,大学文化,成都麦特莱机电设备工程有限公司总经理。曾因犯贪污罪于2002年1月被广东省广州市东山区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月;现因本案于2007年3月31日被逮捕。
一审辩护人:丁露,扬州众仁律师事务所律师。
被告人(上诉人):徐某,男,1976年6月6日出生,江苏省江都市人,汉族,中专文化,成都麦特莱机电设备工程有限公司技术部部长。因本案于2005年10月29日被逮捕。
上诉人(原审被告人):黄某,男,1963年10月5日出生,广东省广州市人,汉族,大学文化,成都麦特莱机电设备工程有限公司法定代表人。因本案于2005年9月24日被监视居住,同月27日被刑事拘留,同年10月29日被逮捕。2006年12月20日经江都市法院决定对其取保候审。
一审辩护人:许世平,广东颐和律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省江都市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐旭东;审判员:武兰荣、张炎。
二审法院:扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张汶;审判员:周庆琳;代理审判员:祁若冰。
6.审结时间
一审审结时间:2007年12月7日。
二审审结时间:2008年1月22日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.江都市人民检察院指控称
被告人黄某与唐某(另案处理)等人于2004年6月成立“成都麦特莱机电设备工程有限公司”(以下简称“麦特莱公司”)。而唐某于2002年3月至2004年6月担任江都市显业集团有限公司(以下简称“显业公司”)副总经理期间,接触、熟悉了显业公司的技术秘密、客户秘密。唐某曾多次唆使显业公司技术员徐某离开原单位,与其合作,并唆使徐某窃取该公司的技术秘密。被告人徐某遂于2004年6、7月间将该公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取,并将该公司技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里,后带到成都麦特莱机电设备工程有限公司担任技术部部长,被告人唐某帮助徐某报销了拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘。2005年4月,麦特莱公司与显业公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了一份年产量2万吨、总金额450万元人民币的麦芽机械产品生产线的购销合同,被告人徐某等人完全参照从显业公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸,并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产,给显业公司造成了重大经济损失达人民币318万元(其中直接损失45万元,独家许可转让费273万元)。被告人唐某、黄某明知徐某带来的技术图纸资料是从江都市显业集团有限公司偷窃来的,仍唆使其放心使用这些图纸资料。被告人黄某还于2004年7月~2005年8月间,将徐某带来的部分图纸的设计单位的图标进行修改,将显业公司的图标修改为麦特莱公司图标。
公诉机关认为:被告人徐某盗窃并使用权利人的商业秘密;被告人唐某、黄某明知是他人的商业秘密而使用,给商业秘密的权利人造成特别严重后果,应以侵犯商业秘密罪追究三被告人的刑事责任。
2.被告人辩解及其辩护人的辩护意见
被告人徐某未提出辩解;被告人唐某提出如下辩解:(1)其没有拿过显业公司的图纸;(2)其没有指使徐某去拿显业公司的图纸。被告人黄某辩称:其并不明知其设计的图纸是参照显业集团的图纸。
被告人黄某的辩护人提出:本案事实不清,指控被告人黄某犯罪的证据严重不足,被告人黄某作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的法定代表人不构成犯罪,不应受到刑事处罚,其理由如下:(1)本案所涉及的图纸不完全属于商业秘密,公诉机关提交的证据不足以认定上述设备图纸所涉的全部技术属于“非公知技术”;(2)现有证据不足以认定被告人徐某采取不正当手段获取上述设备图纸,也没有证据证实成都麦特莱机电设备工程有限公司或黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用;(3)公诉机关提交的证据不足以认定本案权利人的损失超过了法定150万元的单位犯罪起刑标准和个人犯罪50万元的起刑标准。
被告人唐某的辩护人提出:本案事实不清,指控被告人唐某犯罪的证据严重不足,其理由与被告人黄某的辩护人的辩护意见一致。
(二)一审事实和证据
江都市人民法院经不公开审理(因涉及商业秘密)查明:江都市显业集团有限公司成立于1991年,主要从事麦芽机械生产经营。1997年公司制定了规章制度(其中第29条对泄露机密作了规定)。2002年3月,该公司聘请被告人唐某担任副总经理。2004年6月唐某在接触、熟悉了该公司技术秘密及客户秘密后借故离职,与被告人黄某等人在四川省成都市成立“成都麦特莱机电设备工程有限公司”,生产与江都市显业集团有限公司完全相同的麦芽机械产品。被告人唐某离开江都市显业集团有限公司后,多次动员江都市显业集团有限公司原技术员徐某离开原单位,利诱徐某与其合作。被告人徐某遂于2004年6、7月间,将江都市显业集团有限公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取,并以工作需要为名,从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵某骗得存有公司技术资料的移动硬盘,私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底,被告人徐某带着从江都市显业集团有限公司秘密窃取的两套图纸和拷贝有该公司技术资料的移动硬盘借故离开该公司,到成都麦特莱机电设备工程有限公司担任技术部部长,被告人唐某帮助徐某报销了拷贝有显业公司技术资料的移动硬盘。2005年4月,被告人唐某代表成都麦特莱机电设备工程有限公司与原江都显业集团有限公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了一份年产量2万吨、总金额450万元人民币的麦芽机械产品生产线的购销合同,被告人徐某等人完全参照从江都市显业集团有限公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸,并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产,将生产的产品在新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司进行安装。
2004年7月~2005年8月间,被告人黄某将徐某带来的部分图纸的设计单位的图标进行修改,将原江都市显业集团有限公司的图标修改为成都麦特莱机电设备工程有限公司图标。被告人黄某作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的法定代表人,应知徐某带来的技术图纸资料是从江都市显业集团有限公司偷窃来的,仍使用这些图纸资料为单位牟利。
另查明:2005年9月12日,国家一级科技咨询单位上海市科学技术情报研究所受江都市公安局委托,对江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的专利技术进行知识产权检索。认为:江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开。
2005年10月28日,科学技术部知识产权事务中心受江都市公安局的委托,对成都麦特莱机电设备工程有限公司为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计的麦芽机械的图纸进行技术鉴定。该事务中心国科知鉴字〔2005〕49号技术鉴定报告书认定:成都麦特莱机电设备工程有限公司所设计的麦芽机械图纸与江都市显业集团有限公司的麦芽机械图纸基本相同。
2006年9月8日科学技术部知识产权事务中心受江都市公安局的委托,就“关于同源比对鉴定的信息和技术内容是否为公众所知悉”进行技术鉴定。该事务中心国科知鉴字〔2006〕57号技术鉴定报告书认定:(1)江都市显业集团有限公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数的确切组合不为公众所知悉,应属于非公知的技术信息;(2)江都市显业集团有限公司制麦设备图纸中所记载的整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合不为公众所知悉,应属于非公知的技术信息。
2007年5月15日,北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司受江都市公安局的委托,对显业公司商业秘密被侵犯造成的经济损失进行专项司法鉴定评估,其评估报告书认定:显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
上述事实有下列证据证明:
1.被害单位的报案材料、营业执照以及单位的规章制度册,证实被害单位的类型、营业范围以及单位原技术人员徐某、唐某窃取单位的技术图纸,成立了成都麦特莱机电设备工程有限公司,经营的产品与本单位完全相同,并与本单位的原客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司订立了购销合同的事实。另证实本单位订有保密制度。
2.成都市工商经济信息中心查询通知单、公司设立登记申请表,证实成都麦特莱机电设备工程有限公司的类型、法定代表人、经营范围及营业开始日期等情况。
3.被告人黄某在公安机关及庭审中的供述,证实2004年7月~2005年8月间,自己曾将徐某带来的部分图纸上设计单位原江都市显业集团有限公司的图标修改为成都麦特莱机电设备工程有限公司图标的事实。
4.被告人徐某在公安机关及庭审中的供述,证实江都市显业集团有限公司的资料由专人保管,自己窃取了该公司生产麦芽机械设备的两套图纸,并偷偷将有专人保管的移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。后带着两套图纸和移动硬盘到成都麦特莱机电设备工程有限公司等事实。
5.被告人唐某的供述,证实徐某等人完全参照从江都市显业集团有限公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计了麦芽机械的图纸,并交给了都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产,将生产的产品在新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司进行安装。
6.证人唐某1的证言,证实成都麦特莱机电设备工程有限公司成立情况,以及公司提供给都江堰市新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产的图纸系被告人徐某从江都市显业集团有限公司带过来,且被告人黄某和唐某都清楚这件事。
7.证人邵某的证言,证实自己负责江都市显业集团有限公司技术资料的保管。2004年6、7月间被告人徐某曾以晚上加班为由借得存有公司技术资料的移动硬盘,第二天归还的情况。
8.证人曾某、张某的证言,证实在成都麦特莱机电设备工程有限公司工作期间,被告人徐某交给他们的设计图纸的右下方的设计单位有些是“显业集团”的情况。
9.证人王某的证言以及加工合同书,证实都江堰市新泯人造板机械制造有限公司于2005年3月份,与成都麦特莱机电设备工程有限公司签订了委托加工合同,根据麦特莱公司提供的麦芽机械的图纸进行加工生产的情况。
10.证人王某1的证言以及书证合同书,证实自己与唐某是在春蕾麦芽制造有限公司第一条生产线谈判时认识,当时唐某是代表江都市显业集团有限公司,2005年2月份唐某代表成都麦特莱机电设备工程有限公司与春蕾麦芽制造有限公司签订了2万吨、总金额450万元麦芽机械产品生产线的购销合同的情况。
11.被害单位负责人王某2的陈述,证实被告人唐某原系显业公司的副总经理,掌握显业公司的技术秘密和客户秘密,以及本单位有保密的规章制度。
12.图纸照片及设备照片,证实从成都麦特莱机电设备工程有限公司扣押的为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司麦芽机械生产的图纸特征及已经安装的设备的外部特征。
13.搜查笔录、扣押物品清单,证实公安机关从被告人徐某办公地点和住处搜出并扣押了被告人使用的移动硬盘以及与江都市显业集团有限公司有关的技术资料八袋和为新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司设计的一套图纸十二盒等。
14.扬州市公安局电子数据鉴定中心扬公(信)鉴字〔2006〕第15号鉴定书,证实扣押的被告人徐某使用的移动硬盘里有7789个“显业集团”等字样的图形文件。
15.上海市科学技术情报研究所出具的知识产权检索报告,证实江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开。
16.科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字〔2005〕49号、〔2006〕57号技术鉴定报告书以及事业单位法人证书、人民法院司法鉴定人名册公告,证实成都麦特莱机电设备工程有限公司所设计的麦芽机械图纸与江都市显业集团有限公司的麦芽机械图纸基本相同,且江都市显业集团有限公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数的确切组合以及整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合不为公众所知悉,应属于非公知的技术信息。另外证实科学技术部知识产权事务中心司法鉴定人的资质。
17.北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书,证实显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元。
18.鉴定人侯宇辉、黄树涛的当庭陈述,证实北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书的鉴定过程和鉴定的依据。
(三)一审判案理由
江都市人民法院根据上述事实和证据认为:成都麦特莱机电设备工程有限公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失,被告人黄某、唐某、徐某作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,其行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人黄某、唐某、徐某为了单位(即成都麦特莱机电设备工程有限公司)的利益而非法获取、使用权利人的商业秘密,非法获利归单位所有,尽管公诉机关未指控单位犯罪,但就其性质而言三被告人的行为属于单位犯罪,应认定为单位犯罪。对于侵犯商业秘密给权利人造成的损失,本院认为:侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失,即被侵犯的商业秘密独家许可转让费,其中独家许可转让费包含了被侵犯的商业秘密权利人的直接损失45万元。侦查机关已委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对被侵犯的商业秘密独家许可转让费进行了评估,评估报告书显示,显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,因而成都麦特莱机电设备工程有限公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。案发后,被告人唐某能向公安机关自首,故依法对其从轻处罚。被告人黄某的犯罪情节轻微,故在量刑时予以考虑。
公诉机关指控被告人黄某、徐某、唐某犯侵犯商业秘密罪的定性不准确,但指控被告人黄某、唐某、徐某作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,犯侵犯商业秘密罪的事实清楚,证据确实、充分,以被告人唐某系自首,提请从轻处罚的理由成立,予以采纳。
对于被告人唐某提出“我没有拿过显业公司的图纸”的辩解,经查属实,予以采纳,但不影响本案的成立;对其提出“我没有指使徐某去拿显业公司的图纸”的辩解,经查:在被告人徐某的多次供述中曾供述:“我问唐某需要不需要带一些显业公司的图纸,唐说‘方便的情况就带一点’”,此供述稳定,且被告人唐某一直不承认其指使被告人徐某拿图纸,公诉机关亦未提供相关证据相佐证,故对此辩解一审法院予以采纳。
对被告人黄某提出:“我并不明知其设计的图纸是参照显业集团的图纸”的辩解,经查:同案人徐某、唐某的供述以及证人唐某1的证词均证实了被告人黄某明知是被告人徐某从显业公司窃取的图纸,而对其进行修改、使用,在设计、修改图纸的过程中,被告人黄某看到了图纸下方有“显业公司”的字样,并为被告人徐某壮胆:“不要怕打官司”,证据之间形成锁链,足以证实被告人黄某明知是显业公司的商业秘密而进行使用,故对这一辩解不予采纳。
被告人黄某的辩护人提出“本案所涉及的图纸不完全属于商业秘密,公诉机关提交的证据不足以认定上述设备图纸所涉的全部技术属于‘非公知技术’”的第一点辩护意见,庭审中,公诉人出示了上海市科学技术情报研究所出具的知识产权检索报告和科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字〔2005〕49号、〔2006〕57号技术鉴定报告书,证实江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开,属于非公知技术。鉴定机构在鉴定过程中程序合法,内容真实,应当作为定案的依据,足以证实显业公司的设备图纸所涉的全部技术属于“非公知技术”,即属于商业秘密,故对这一辩护意见一审法院不予采纳;对其提出“现有证据不足以认定被告人徐某采取不正当手段获取上述设备图纸,也没有证据证实成都麦特莱机电设备工程有限公司或黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用”的第二点辩护意见,经查:证人邵某的证言,证实2004年6、7月间被告人徐某曾以晚上加班为由窃得存有公司技术资料的移动硬盘及图纸的事实,与被告人徐某的供述相一致,足以证实被告人徐某采用不正当的手段窃取显业公司商业秘密的事实。在被告人徐某、唐某的供述中以及证人唐某1的证词中,互证了被告人黄某、唐某明知或应知被告人徐某采取不正当手段获取显业公司的设备图纸而参照使用的事实,故对这一辩护意见,一审法院亦不予采纳;对其提出“公诉机关提交的证据不足以认定本案权利人的损失超过了法定150万元的单位犯罪起刑标准和个人犯罪50万元的起刑标准”的第三点辩护意见,庭审中,鉴定人侯宇辉、黄树涛当庭宣读了北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书,并陈述了鉴定过程和鉴定的依据。本院认为,北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司依职权对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行评估和鉴定,证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准。此鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案依据,故对这一辩护意见一审法院同样不予采纳。
对于被告人唐某的辩护人提出“本案事实不清,指控被告人唐某犯罪的证据严重不足”,因其理由与被告人黄某的辩护人意见一致,前面已进行了阐述,这里不在赘述,故对这一辩护意见一审法院不予采纳。
(四)一审定案结论
江都市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二百二十条、第二十五条第一款之规定,判决如下:
1.被告人徐某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币5万元。
2.被告人唐某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民5万元。
3.被告人黄某犯侵犯商业秘密罪,判处罚金人民币5万元。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)徐某、上诉人黄某(原审被告人)的辩护人提出的上诉、辩护意见是:江都市显业集团有限公司的技术不属于商业秘密。
上诉人(原审被告人)徐某、唐某、黄某及其辩护人均提出:现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸。
上诉人唐某、黄某及其辩护人还提出:没有证据证实成都麦特莱机电设备工程有限公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用。
上诉人唐某,徐某,上诉人黄某及其辩护人都提出的上诉、辩护意见是:原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立,鉴定是依据显业集团提供的原始资料进行的,不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失。
(二)二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的事实和证据相同。
(三)二审判案理由
扬州市中级人民法院经审理后认为:成都麦特莱机电设备工程有限公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失,已经构成侵犯商业秘密罪;上诉人黄某、唐某、徐某作为成都麦特莱机电设备工程有限公司的直接负责的主管人员、直接责任人员,依法应承担单位犯罪主管人员、直接责任人员的刑事责任,均已构成侵犯商业秘密罪。案发后,唐某系自首,可依法从轻处罚;黄某犯罪情节轻微,可酌定从轻处罚。
对于上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出“江都市显业集团有限公司的技术不属于商业秘密”的上诉、辩护意见,经查:上海市科学技术情报研究所出具的知识产权检索报告和科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字〔2005〕49号、〔2006〕57号技术鉴定报告书,均证实江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开,属于非公知技术。即显业公司设备图纸所记载的技术信息的确切组合不为公众所知悉,属于商业秘密。此鉴定结论是鉴定机构依法定程序作出的,其内容真实,应当作为定案的依据。故此上诉、辩护意见不能成立,本院不予采纳。
对于上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人提出“现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸”的意见,经查:证人邵某的证言证实2004年6、7月间徐某曾以晚上加班为由,借用过其存有公司技术资料的移动硬盘。徐某也供述其去成都带走了显业公司部分图纸,且唐某、黄某也均承认将徐某拷有上述图纸的移动硬盘予以报销,足以证实徐某采用不正当的手段窃取显业公司商业秘密的事实,故此上诉、辩护意见不能成立,本院不予采纳。
对于上诉人唐某、黄某及其辩护人提出的“没有证据证实成都麦特莱机电设备工程有限公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用”的意见,经查,在上诉人徐某、唐某的供述中以及证人唐某1的证词中,互证了上诉人黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取显业公司的设备图纸而参照使用的事实,且能证实上诉人黄某明知是徐某从显业公司窃取的图纸,而对其进行修改、使用,在设计、修改图纸的过程中,黄某看到了图纸下方有“显业公司”的字样,并有为被告人徐某壮胆的言词,证据之间能形成锁链,足以证实上诉人唐某、黄某明知是显业公司的商业秘密而进行使用,故此上诉理由不能成立,本院不予采纳。
对于上诉人唐某、徐某,上诉人黄某及其辩护人都提出的“原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立,鉴定是依据显业集团提供的原始资料进行的,且不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失”的上诉、辩护意见,经查:北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司依职权对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行评估和鉴定,证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准。原审庭审中,鉴定人侯宇辉、黄树涛当庭宣读了北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书,并陈述了鉴定过程和鉴定的依据。此鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案依据,故此点上诉、辩护意见亦不能成立,本院不予采纳。
(四)二审定案结论
扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
应当说本案的基本事实是清楚的,争议的焦点就在于对本案涉及的技术情报是否属于商业秘密以及如何确定侵犯商业秘密犯罪的数额问题。
1.本案涉及的技术情报是否属于商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国反不正当竞争法、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及刑法第二百一十九条均采用了这一定义。简言之,我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息包括完整的技术方案、开发过程中所完成的阶段性技术成果以及取得有价值的技术数据,也包括针对特定技术问题的技术诀窍。而经营信息主要指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情况等信息。
所谓“不为公众所知悉”,是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓“能为权利人带来经济利益,具有实用性”,是指该信息有确定的经济利益或者竞争优势。所谓“权利人采取保密措施”,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。所谓“权利人”,是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。所谓“技术信息和经营信息”,包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报,产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密作为知识产权的一种,已得到《保护工业产权巴黎公约》和《关税与贸易总协定》的肯同。它具有以下几个特征:(1)秘密性,即不为公众所知悉。已为社会公知公用的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此,判断持有人是否采取保密措施,往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。商业秘密的这种秘密性也是其区别于专利的所在。专利的内容必须是公开的,专利的实质就是国家允许先进技术的发明人在一定时期内占有其发明的专有权。但以发明人将其发明内容公布于众为条件。商业秘密持有人不申请专利保护一般是基于以下原因:一是商业秘密持有人为节省专利费用而不申请专利;二是商业秘密持有人希望无限期保守其商业秘密(专利的保护是有期限的);三是由于该商业秘密尚未列入专利法保护范围或达不到专利所要求的“三性”标准;四是某些商业秘密是作为某项专利的保留部分留存下来的,商业秘密的持有人不想获得专利法所承认的专有权,而意图通过保密维持实际上的专有权,这在法律上也是允许的,专利法并没有取消秘密权利。(2)财产性,即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益,商业秘密一旦泄露,就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资,研究出来的成果如果没有这种财产性,就不符合商业秘密的概念。从经济学角度讲,商业秘密的这种财产性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度讲,它可作为财产权利有偿转让。商业秘密的持有人具有占有、利用、处分商业秘密并获得收益的权利,有制止他人无正当法律理由获取、利用商业秘密的权利。(3)可分享性,即商业秘密可能为多人所同时掌握。可能存在同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密,但他们之间并未(或尚未)发生横向关系,因此,自己都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。商业秘密持有人只是对自己所掌握的商业秘密有处分权,如自己抢先申清专利,或将该商业秘密转让给他,但不能对抗正当的竞争。
本案中,行为人提出的涉案技术并非商业秘密的辩解,没有事实依据,上海市科学技术情报研究所出具的知识产权检索报告以及科学技术部知识产权事务中心出具的技术鉴定报告书,均证实江都市显业集团有限公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开,属于非公知技术。即显业公司设备图纸所记载的技术信息的确切组合不为公众所知悉,属于商业秘密。此鉴定结论是鉴定机构依法定程序作出的,其内容真实,应当作为定案的依据。
2.如何确定侵犯商业秘密罪的数额
本案审理中,对于该案侵犯商业秘密的案值,合议庭形成了两种意见:其一,认为应当依据行为人提供的相关数据以推知其获利值即45万元作为定罪处罚的案值;其二,认为应当以独家许可转让费即273万元作为定罪量刑的案值。
关于侵犯商业秘密罪损失的计算问题,我国刑法规定,“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪,如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。在司法实践中,商业秘密的“重大损失”的计算方法大致有以下几种:(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。商业秘密一旦被泄露,权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失,而实际损失则包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准,应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上,综合考虑各种相关因素,如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。(2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的,以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法,但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是,这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产,其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时,并没有排斥合法权利人的使用。况且,大多数情况下,侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。
笔者认为,商业秘密的价值就在于其保密性,商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少,如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果,是忽视了商业秘密的特点,不利于对权利人的保护,不利于遏制此类违法行为,也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵,最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此,针对目前存在的大量侵犯商业秘密的犯罪,应当重点打击。本案中,根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司依职权对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行评估和鉴定,证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元,超过了单位犯罪150万元的起刑标准。且在一审庭审中,有鉴定人当庭宣读了北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书,并陈述了鉴定过程和鉴定的依据。此鉴定程序合法,内容真实,应当作为定案依据。故本案采纳以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。
(江苏省扬州市中级人民法院 祁若冰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第200 - 209 页