一、首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省南通市崇川区人民法院(2006)崇刑初字第113号。
二审判决书:江苏省南通市中级人民法院(2007)通中刑二终字第0057号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省南通市崇川区人民检察院,检察员:王良福、张红;代理检察员:周华。
被告人(上诉人):马某,男,1955年9月27日出生,江苏省南通市人,汉族,大专文化,南通市土地综合开发公司总经理、南通市土地综合开发有限公司董事长兼总经理。因本案于2005年9月24日被刑事拘留,同月29日被逮捕,2006年12月22日转监视居住,2007年6月19日再被逮捕。
一审辩护人:刘绍奎,江苏钟山明镜律师事务所律师。
朱砺,江苏南通瑞慈律师事务所律师。
二审辩护人:张复友,江苏亿诚律师事务所律师。
朱砺,江苏南通瑞慈律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审审判机关:江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:凌娟;审判员:王洪涛、樊嵘。
二审审判机关:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:郭庆茂;代理审判员:周一星、方永梅。
6.审结时间
一审审结时间:2007年6月19日(经延期审理和延长审限)。
二审审结时间:2007年12月10日(经延期审理和延长审限)。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.江苏省南通市崇川区人民检察院指控称
(1)受贿:被告人马某于2001年至2005年期间,在担任南通市土地综合开发公司(以下简称土综开发公司)总经理、南通市土地综合开发有限公司(以下简称土综有限公司)董事长兼总经理期间,利用职务之便,先后收受杨某、郝某、左某等多人贿赂共计人民币70400元。
(2)挪用公款:被告人马某为筹集购买改制企业土综开发公司国有股权的资金,于2003年9月29日向南通市商业银行(现已改称江苏银行南通分行,以下简称南通商行)轻纺城支行贷款2000万元,请南通市坤园物业管理有限公司(以下简称坤园公司)向该行贷款2000万元作为其个人2000万元的担保。同时,个人决定坤园公司的该2000万元由土综开发公司担保。2004年3月30日,被告人马某决定由土综有限公司向南通商行贷款2000万元转为单位定期存款,并将该单位定期存款开户证实书(以下简称开户证实书)于同年4月8日放置该行作为质押,以替换原坤园公司为其个人2000万元所作的担保。
(3)贪污:2004年至2005年,被告人马某在土综有限公司第二次改制过程中,为了减少自己购买国有股权的成本,未向审计评估部门提供坤园公司代土综有限公司收取的房屋租金450922.50元的有关资料,从而实际贪污该款中60%的国有股权部分计人民币270553.50元。
公诉机关认为:被告人马某利用土综开发公司总经理、土综有限公司董事长、总经理的职务便利,为他人谋取利益,收受他人贿赂;个人决定用土综有限公司2000万元单位定期开户证实书作为其个人2000万元贷款的质押担保;在改制过程中隐匿国有收入,其分别行为构成受贿罪、挪用公款罪、贪污罪。提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人马某辩称:(1)其在土综有限公司所任董事长、总经理职务是按公司法的规定选举、聘任产生,其主体身份不属国家工作人员:(2)土综有限公司在南通商行的2000万元存款不是为贷款提供担保,而是为该行的吸储款;(3)其主观上无贪污土综有限公司的房租金的故意。辩护人提出的辩护意见与马某相同,并补充认为土综有限公司2000万元单位定期开户证实书不是金融凭证,不能质押,不属挪用公款罪的行为对象,故马某不构成挪用公款罪。
(二)一审事实和证据
南通市崇川区人民法院经公开审理查明:
1.受贿事实
2001年至2005年间,被告人马某利用担任土综开发公司总经理、土综有限公司董事长兼总经理职务上的便利,为他人谋取利益,先后收受为杨某、左某、杨某1、王某、陈某、邢某、张某、高某、尤某、李某所送贿赂共计人民币65400元。
2.挪用公款事实
2003年9月,被告人马某为筹集个人购买土综开发公司国有股权的资金,个人决定由土综开发公司提供担保,以坤园公司的名义向南通商行贷款2000万元,作为其个人向该行贷款2000万元的质押担保。两笔2000万元的贷款利息均由马某个人支付。2004年3月30日,被告人马某为了不再支付坤园公司2000万元的贷款利息,个人决定由土综有限公司向南通商行贷款2000万元,将该2000万元转为土综有限公司单位定期存款存于该行,并于2004年4月8日将该开户证实书放置在南通商行作为质押,用于替换坤园公司为马某2000万元个人贷款而在南通商行轻纺城支行所提供的担保。2005年8月29日,南通商行将土综有限公司的2000万元定期存款转入了保证金专户,后于2005年9月22日用该款归还了土综有限公司的贷款。
上述事实有下列证据证明:(1)被告人马某的供述和辩解;(2)证人杨某、姜某、郝某、左某、杨某1、王某、陈某、邢某、张某、高某、尤某、李某、严某、张某1、尹某、陆某、过某、马某1、陈某2、石某、马某2、陈某1等人的证言;(3)有关土综开发公司、土综有限公司改制资料、银行贷款资料、马某主体身份及为他人谋取利益等方面的书证。
(三)一审定案理由
南通市崇川区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人马某身为国家工作人员和国有公司委派至国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员,利用担任土综开发公司总经理、土综有限公司董事长兼总经理的职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人贿赂,合计人民币65400元,其行为已构成受贿罪。被告人马某身为国有公司委派至国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员,利用担任土综有限公司董事长兼总经理的职务之便,个人决定将公司2000万元单位定期开户证实书作为其个人贷款提供担保,其行为已构成挪用公款罪。因坤园公司经理杨某谎报结余房租仅为3万元,导致马某并不清楚该房租为45万余元,且土综有限公司再次改制的购买者亦不特定的,故公诉机关指控马某犯贪污罪的证据不足,不予认定。
(四)一审定案结论
南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条、第六十四条、第五十九条之规定,判决如下:
1.被告人马某犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币6万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑九年,决定执行有期徒刑十一年,并处没有财产人民币6万元。
2.被告人马某受贿犯罪所得赃款予以追缴,上缴国库。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
一审判决宣判后,上诉人马某不服,提出上诉。
上诉人马某及其辩护人除提出“公款2000万元未实际遭受损失,一审以挪用公款罪判处马某的刑罚量刑偏重”的上诉理由、辩护意见外,其余上诉理由、辩护意见与一审时基本相同。
出庭检察员的检察意见是,上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见无事实和法律依据,应不予采纳。
(二)二审事实和证据
土综开发公司成立于1992年,系全民所有制事业单位。上诉人马某于1998年2月至2003年间任该公司总经理。2003年7月至12月间该公司进行改制,转让40%的国有股份,其中25%明确向原公司的经营层转让,另15%向社会公开转让。2005年7月,向社会公开转让的15%的股份由马某委托的李某1通过竞拍程序购得。同年8月,向原公司经营层转让的另25%国有股份由上诉人马某和严某分别购得20%、5%。另60%的国有股份由南通市国有资产管理局(以下简称南通国资局)授权南通众和控股有限公司(以下简称众和公司)经营管理。2003年10月28日,南通市国土资源局与受让方马某、严某、李某1完成了产权交割手续。2003年11月14日,南通市政府办公室批复同意土综开发公司改制转企。2003年12月16日,经中共南通市委组织部对改制后土综有限公司领导班子考察研究后,决定由众和公司推荐上诉人马某为土综有限公司董事、董事长,并于12月18日经该公司董事会选举和聘任,上诉人马某担任该公司董事长和总经理。2004年1月13日,经南通市工商行政管理局核准,土综开发公司正式变更注册为土综有限公司。2005年7月,土综有限公司进行再次改制,公开转让剩余60%的国有股份,由马某受让53%,严某受让7%。至此,原国有性质的土综开发公司经两次改制后,实际变更为由马某出资88%,严某出资12%的有限责任公司。
上述事实有下列证据证明:
1.书证,土综开发公司成立及变更等工商登记材料,证实土综开发公司自1992年7月成立至2000年8月,经多次增资注册资金为2008万元,来源于南通市财政拨款,性质为全民事业单位:2003年7月至2004年1月经第一次改制变更为土综有限公司,性质为国有控股的有限责任公司,注册资金为3400万元,其中国有法人众和公司占股60%,自然人马某、李某1、严某分别占股20%、15%、5%。
2.证人马某1(马某之弟)、李某1证言笔录和书证成交确认书,证实土综开发公司第一次改制时向社会公开转让15%国有股份,实为被告人马某以李某1的名义购买。
3.证人蔡某证言笔录,证实其按照马某1的要求作为李某1的代表参加并签过土综开发公司的一些文件,但并未实际参加该公司的任何经营管理活动,也不享有股权。
4.书证土综开发公司国有产权转让协议书、有关出售土综有限公司60%国有股份的企业国有产权转让合同、南通产权交易所有限公司的产权交割清单、产权交割书、同意改制的文件等,证实:(1)2003年9月8日,马某、严某与南通市国土资源局签订受让土综开发公司第一次改制时的25%国有股份,其中马某受让20%、严某受让5%;(2)2003年10月28日,南通市国土资源局与受让方马某、严某、李某1完成了产权交割手续;(3)2003年11月14日,南通市政府办公室批复同意土综开发公司改制转企;(4)土综有限公司再次改制时,众和公司于2005年7月6日与马某、严某签订60%国有股份的转让合同,其中的53%转让给马某,7%转让给严某,并于同月18日双方进行了产权交割。
5.中共南通市委组织部、南通市国土资源局、土综开发公司关于马某任职的文件以及干部任免审批表、履历表等,证实上诉人马某于1998年2月至2003年间被任命为土综开发公司总经理。
6.证人尹某、陆某、严某证言,证实土综有限公司的领导班子都是经过市委组织部考察确定的,上诉人马某在土综有限公司所任董事、董事长、总经理的职务,是由中共南通市委组织部考察后,由众和公司推荐,然后通过股东会选举、董事会聘任履行相关手续产生的。
7.证人张某2的证言及其日记本复印件,证实:(1)南通市政府于2003年12月16日在市政府七楼会议室就中房公司和土综有限公司的运行、国有股份的控制等问题召开过专项会议,明确众和公司作为国有股的出资人,经营层人选由市委组织部考察研究后确定,并当即由市委组织部副部长殷某宣布土综有限公司经营层建议人选,土综有限公司董事会由马某等五位组成,马某为董事长、党总支部书记;(2)会上,主持人朱某(时任市政府秘书长)代表市政府明确并强调:“董事会受委托来经营管理国有资产”、“马作为众和(公司)派出”。
8.书证,众和公司委托书和关于推荐马某等任职的通知、土综有限公司股东会、董事会决议等,证实上诉人马某在土综有限公司任董事、董事长的职务,是经中共南通市委组织部考察后,于2003年12月间由众和公司推荐,再由土综有限公司股东会、董事会履行选举、聘任手续的有关证言。
第一,受贿事实。上诉人马某利用担任土综开发公司总经理、土综有限公司董事长兼总经理职务上的便利,为他人谋取利益,于2001年至2005年间,先后收受杨某、左某、杨某1、王某、陈某、邢某、张某、高某、尤某、李某所送贿赂共计人民币65400元。
上述事实有下列证据证明:
1.证人杨某、左某、杨某1、王某、陈某、邢某、张某、高某、尤某、李某等证言,证实上述人员为感谢上诉人马某在承接工程、建材供应、支付贷款、工程款方面对上述人员所在单位给予的帮助、关照而向上诉人送钱的时间、地点以及数额。
2.书证,物业管理合同、工矿产品购销合同、市政工程合同、建设工程施工合同以及支付贷款、工程款的记账凭证、发票等,证实上诉人马某为上述行贿人所在单位谋取利益的事实。
3.上诉人马某在侦查阶段的供述,证实上述行贿人员为感谢其在业务方面对相关业务单位所给予的关照、帮助而送钱款的时间、地点、数额,与以上证人的证言基本吻合。
第二,挪用公款事实。2003年9月,上诉人马某为筹集购买国有股份的资金,于当月29日个人向南通商行轻纺城支行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求,上诉人即与坤园公司(原土综开发公司下属企业)董事长杨某商定,由坤园物业公司向南通商行轻纺城支行贷款2000万元(期限1年),作为上诉人个人2000万元贷款的质押担保。与此同时,上诉人马某又个人决定坤园公司向南通商行轻纺城支行的该2000万元贷款则由土综开发公司保证担保。两笔2000万元贷款利息均由马某个人支付。为此,坤园公司、土综开发公司及南通商行轻纺城支行三方办理了相关贷款手续。2004年3月26日,上诉人马某与南通商行轻纺城支行办理了续贷2000万元个人贷款的手续,期限6个月。
2004年3月30日,上诉人马某为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息,个人决定由土综有限公司向南通商行轻纺城支行贷款2000万元(贷款利息由土综有限公司支付),作为土综有限公司的单位定期存款存到南通商行轻纺城支行,并同意开立该单位定期存款开户证实书交由南通商行轻纺城支行人员,于2004年4月8日存放于南通商行金库,作为马某个人贷款2000万元的担保,但双方并未办理书面质押担保手续。同日,坤园公司在南通商行轻纺城支行的2000万元保证金提前归还。
2004年9月,上诉人马某个人向南通商行轻纺城支行贷款2500万元(期限1年)。其中:2000万元为以贷还贷,仍以土综有限公司的原2000万元单位定期存款作担保;500万元由坤园公司在土综有限公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向南通商行轻纺城支行以等额贷款作担保。同时,上诉人马某承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日,南通商行将土综有限公司的2000万元定期存款转入了保证金专户,后于2005年9月22日用该款归还了该土综有限公司的等额贷款。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人马某的供述及辩解,证实:(1)上诉人马某于2003年9月,为购买国有股权,在向南通商行轻纺城支行申请贷款2000万元时,向坤园公司经理杨某提出,希望坤园公司为其个人的该2000万元提供担保,杨当即表示同意。但因银行方面嫌坤园公司注册资金较少未同意放贷。于是,其个人决定由土综开发公司为坤园公司的2000万元贷款提供担保,并办理了相关手续。这样,南通商行轻纺城支行与坤园公司办理了2000万元贷款的手续。(2)其个人2000万元贷款和坤园公司2000万元的利息均由其个人支付。(3)2004年3月,其为了不再承担支付坤园公司的2000万元银行贷款利息,同意南通商行轻纺城支行行长马某2提出的用土综有限公司贷款2000万元作为单位存款放在该行,以此再为其个人2000万元贷款提供担保的方案,并让本单位财务科陈某2科长到银行办理了单位定期存款的相关手续。(4)从2004年4月起,其不再承担坤园公司2000万元贷款的利息,银行方面也没有向其催收。
2.证人马某2证言(南通商行轻纺城支行行长),证实:(1)马某于2003年9月在南通商行轻纺城支行的2000万元个人贷款是担保贷款,不是信用贷款;(2)2004年3月,马某个人2000万元贷款到期转贷时,马某要求以其在土综有限公司的股权作担保,马某2经请示市行领导,明确告诉其不可以用个人股权作担保后,告知其可以考虑用土综有限公司向南通商行贷款2000万元存在银行,并将该开户证实书放在南通商行,作为其个人贷款的担保以替换坤园公司2000万元担保贷款的条件。马某同意后对马某2说此事你们可直接找土综有限公司财务部陈某2去办理手续。后马某2即安排本行过某去与土综有限公司相关人员具体操作的。(3)如此操作,既解决了马某个人贷款的担保问题,又防范了银行贷款的风险,使得土综有限公司无法对2000万元存款行使支配权,是一种变相的质押,但是违规的。
3.证人过某(南通商行轻纺城支行行长助理)证言,证实:(1)2004年3月,马某个人2000万元贷款到期转贷时,坤园公司尚未撤销担保,故未另行办理担保手续。(2)土综有限公司贷款2000万元并存入南通商行后,其听马某2讲,此款为马某的个人贷款担保,原坤园公司为马某提供担保的2000万元要还掉,另将2000万元单位开户证实书作为抵押物寄存在南通商行金库,但并未办理担保手续。
4.证人陈某2(土综有限公司财务科科长)证言,证实:(1)2004年3月,陈某2按马某的指示依照南通商行轻纺城支行马某2、过某的要求,到该行办理了贷款2000万元后当即变为存款的相关手续,然后将存单放在该行,仅拿了一份经该行盖章的存单复印件回公司做账;(2)该贷款利息由土综有限公司支付。
5.证人杨某(坤园公司董事长)证言,证实2003年9月,坤园公司在土综开发公司担保下向商业银行贷款2000万元,用于为马某个人贷款提供担保,贷款利息由马某支付,有关手续是由商业银行派人带来一套空白手续,并由其按马某的要求签字盖章。
6.证人严某(土综开发公司副经理、土综有限公司董事、副总经理)证言,证实土综开发有限公司于2003年9月为坤园公司的2000万元贷款提供担保以及土综有限公司于2004年3月30日贷款2000万元转为存款之事,均未经集体讨论。
7.证人张某2(众和公司总经理)、陆某(南通发展和改革委员会副主任)、季某(曾任南通市财政局副处长)证言,证实2004年3月,土综有限公司用贷款2000万元再存入南通商行,没有经过股东会讨论,张某2作为国有控股公司众和公司的总经理,陆某、季某作为土综有限公司的董事均不知晓此事。
8.证人石某(南通商行轻纺城支行信贷员)证言,证实其按行长马某2的吩咐将土综有限公司的2000万元单位定期开户证实书交到市行金库的,事后听马某2讲这是作为马某个人贷款的保证。
9.证人姚某(南通商行信贷部经理)证言,证实:(1)商业银行不会发放没有任何担保的个人信用贷款;(2)土综有限公司2004年3月存入商业银行的2000万元并押在本行金库作为保证金,但双方并没有办理相关的书面担保手续,一旦发生纠纷无对抗第三人的效力。
10.证人尹某(南通市发展和改革委员会副主任)证言,证实作为购买土综开发公司国有股权的马某,不可以用他所在的土综开发公司的资金,用于个人购买国有股权或为他个人购买国有股权向银行的贷款提供担保。
11.书证《承诺书》,证实坤园公司于2003年9月26日向南通商行承诺,为马某个人向该行贷款2000万元提供担保。
12.书证,编号为(2003)通商个贷字第8988103074号《南通商行个人借款合同》及借款借据、支款凭条,证实上诉人马某个人于2003年9月29日向南通商行轻纺城支行贷款2000万元,期限为6个月。
13.书证,编号为2003年08A03字第073号《流动资金最高额度借款合同》和编号为2003年0XXX3字第073号《最高额度保证合同》以及借款借据、进账单、转账支票等,证实在土综开发公司的担保下,由上诉人马某代表土综开发公司,杨某代表坤园公司,张某3代表南通商行轻纺城支行,三方于2003年9月29日签订了坤园公司向南通商行轻纺城支行签订贷款3000万元的借款合同,期限为1年,但实际进账2000万元。
14.书证,编号为(2004)通商个贷字第8XXXXXX4号《南通商行个人借款合同》等,证实上诉人马某于2004年3月26日,为其个人在南通商行轻纺城支行的2000万元贷款办理了续贷手续,期限为6个月。
15.书证,南通商行单位定期开户证实书和抵(质)押物寄库单(编号:1093),证实土综有限公司于2004年3月30日在该行开立2000万元开户证实书,由南通商行轻纺城支行信贷员石某经手,于2004年4月8日质押在南通商业金库。
16.书证,南通商行特种转账贷方传票,证实坤园公司在南通商行轻纺城支行的2000万元保证金贷款于2004年4月8日提前归还。
17.书证,银行贷款资料,证实2004年9月3日,上诉人马某与轻纺城支行办理了个人贷款2500万元手续,马某承诺以其所有财产及权利提供担保:其中2000万元是借新还旧,另500万元由坤园公司书面承诺为其提供担保,并于2004年9月21日以土综有限公司为坤园公司向南通商行轻纺城支行贷款500万元提供担保的形式兑现。
18.书证,南通商行特种转账贷方传票、进账单,证实2005年8月29日,南通商行将土综有限公司的2000万元定期存款转入了保证金专户,后于2006年9月22日用该款归还了该土综有限公司的等额贷款。
(三)二审判案理由
南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为;上诉人马某利用在国有公司从事公务以及国有公司委派至非国有公司从事公务之职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物计人民币65400元,其行为已构成受贿罪;为谋取个人利益,个人决定由土综开发公司为坤园公司的2000万元贷款提供保证担保,后又个人决定将土综有限公司2000万元开户证实书为其个人贷款提供质押担保,其行为已构成挪用公款罪。
对于上诉人马某于土综开发公司改制后就不属于国家工作人员,其所任土综有限公司董事长、总经理职务来源于董事会选举和聘任而产生,并非委派的上诉理由、辩护意见,经查:土综开发公司于改制之后,上诉人马某虽是土综有限公司的第二大股东,但国有公司众和公司仍处控股地位,故中共南通市委组织部对改制后土综有限公司领导班子的人选进行考察后,由众和公司推荐其担任董事、董事长,然后通过股东大会选举履行相关手续,再由董事会聘任为总经理的职务。据此,上诉人马某自土综开发公司第一次改制后至2005年7月之前,其具备双重身份,即其既是受委派从事管理、经营国有资产的国家工作人员,同时又是土综有限公司的第二大股东。上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不成立,本院不予采纳。
对于上诉人马某的行为不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见,经查:挪用公款罪所侵犯的同类客体是公款的所有权,直接客体是公款的使用权,亦即是通过侵犯公款的使用权而危及到所有权的。也就是说,公款的使用权在受到侵犯的同时,往往已将所有权置于风险之中。用公款为个人的贷款进行担保即属此种情形。事实上,上诉人马某于2003年9月,为其个人向南通商行轻纺城支行贷款2000万元所提供的担保,从形式上看是由坤园公司向南通商行轻纺城支行同时进行贷款2000万元后转作为马某个人2000万元贷款的担保,但坤园公司该等额贷款的背后,又是由上诉人马某为了谋取个人利益,决定由土综开发公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,其中的实质是上诉人马某已将本单位公款置于了风险之中,此时上诉人的行为已完全符合挪用公款罪的构成要件。2004年3月30日,上诉人为了免除由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息,又个人决定将土综有限公司向银行贷款2000万元后转为单位存款,然后将本单位开户证实书放置于银行不动用,其主观目的还是为其个人2000万元贷款进行质押。尽管该开户证实书上注明了不能用于质押,不属金融凭证而不具有交换功能,且土综有限公司也没与市商行轻纺城支行签订质押合同,但开户证实书是存款人的债权证明,并且是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件,故上诉人马某个人决定将本单位2000万元开户证实书放置银行,脱离了本单位的控制,客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权利,亦侵犯了本单位资金的使用权,上诉人的该行为已完全符合挪用公款罪的构成要件,且属犯罪既遂。因上诉人先后两次作案是为个人同一笔贷款作担保,且第二次担保时,银行操作不规范,故其挪用公款的数额可以认定为2000万元。上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不成立,本院不予采纳。
综上,一审判决认定上诉人马某犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚,证据确实、充分,定性正确,量刑亦在法定幅度以内。但鉴于本案挪用公款行为未造成实际损失等客观情况,本院决定在量刑上对其予以酌情从轻处罚,并予以改判。故上诉人及其辩护人提出“公款2000万元未实际遭受损失,一审以挪用公款罪判处上诉人的刑罚量刑偏重”的上诉理由、辩护意见成立,本院予以采纳。另外,一审判决追缴马某受贿所得赃款部分未明确具体数额欠准,本院一并予以补正。
(四)二审定案结论
南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第九十三条,第三百八十五条,第三百八十六条,第三百八十三条第一款第(二)项、第二款,第三百八十四条第一款,第六十九条第一款,第五十九条第一款,第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定,判决如下:
1.维持南通市崇川区人民法院(2006)崇刑初字第113号刑事判决第一项中对马某犯受贿罪的定罪量刑部分以及犯挪用公款罪的定性部分。
2.撤销南通市崇川区人民法院(2006)崇刑初字第113号刑事判决第一项中对马某犯挪用公款罪的量刑部分以及第二项中的追缴赃款部分。
3.上诉人马某犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币6万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年零六个月,决定执行有期徒刑七年零六个月,并处没收财产人民币6万元。
4.上诉人马某的受贿犯罪所得人民币65400元予以追缴,上缴国库。
四、解说
本案系在国企改制过程中牵涉出的新类型犯罪案件。因行为人马某主体身份复杂,挪用手段独特,以致有如下问题值得我们思考:
第一,土综开发公司改制后,马某既是新公司任第二大股东,又被国有控股公司推荐为新公司土综有限公司董事会成员董事并担任董事长,具有双重身份,其主体身份究竟是国家工作人员,还是非国家工作人员?
一种意见认为,被告人马某在土综有限公司地第二大股东,其在该公司所任董事长、总经理职务,系依照现代企业制度公司法的规定,由董事会的选举和聘任产生,而并非委派,应认定其为非国家工作人员。
另一种意见认为,被告人马某经国有控股公司众和公司的推荐至改制后的土综有限公司董事会从事公务,系委派性质的国家工作人员。
笔者认为,国有控股公司众和公司推荐马某担任改制后土综有限公司董事、董事长职务,应属委派其从事公务,应以国家工作人员论。理由是:(1)从公司法上讲,该推荐行为有法律依据支撑。公司制有一很大的特点,就是将公司所有权与经营权相分离。本案中,土综开发公司改制为有限责任制的土综有限公司,由国有法人股和三个自然人股共计四个股东共同出资,国有法人股处于控股的地位,这是南通国资局对该公司治理、产权结构调整的一项举措。改制后,对于公司与股东的关系以及股东相互之间处于何种关系,我们可通观本案行为时公司法(以下简称原公司法)的相关规定可知:股东是公司的权利机构股东会的成员,公司的执行机构是董事会。由董事会对股东会负责。即对外代表公司机构、对内行使经营管理权的是董事会而不是股东会。董事会可聘任经理来执行公司的日常经营管理工作,经理对董事会负责。董事会设董事长一人,是公司的法定代表人,也是代表公司行使职权的负责人,并主持董事会会议。由此说明股东不是公司的工作人员并以此直接从事经营管理活动,但根据原公司法第38条规定,股东可作为股东代表由股东会选举出任董事会成员中的董事以参与公司经营管理活动,也是其出任公司其他职务包括董事长一职的前提条件。故股东不是当然的董事,能否担任董事的权限在于被股东会选任。那么,对于各股东在股东会如何行使各自的权利,原公司法第41条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”。第42条又规定:“股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。”这就意味着公司法对大股东在经营决策包括管理层人选方面赋予其较大的发言权和表决权,处于主导地位。因此,南通市委组织部从国有资产保值增值的角度出发,经过对改制后的新公司领导班子人选进行考察后,基于马某即为原公司的总经理,有着较丰富的经营管理房地产公司的经验,且熟悉该公司的状况,通过众和公司推荐马某担任新公司董事、董事长的行为,不能认为属超越法律规定。(2)从刑事司法上讲,该推荐行为类似于2003年11月13日法〔2003〕167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第一条第(二)项对属于委派性质国家工作人员的核心词语“委派”的解释,“即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等”中的“提名”。这是因为,虽然“推荐”与“提名”说法不同,但两者含义相同。即便对字面含义不能作完全相同的理解,但由于《纪要》表述中使用的是“等”字,说明其列举并未穷尽,故对“推荐”也应当作同类理解。再说,股东有选择管理者的权利,而目前的法律、法规并没有禁止股东之间可就经营管理层人选相互进行选择。因此,我们应当这样理解,众和公司向土综有限公司股东会推荐马某担任董事、再由董事会选举其为董事长,并聘任其为总经理,体现了国有控股股东在选择新公司经营管理层人选时的意志,而董事会的选举、聘任行为,属于对推荐行为的回应后按照公司法的规定履行法律手续的行为。故正方意见正确,马某担任土综有限公司的董事、董事长、总经理的职务,不是因为其是第二大股东,而是源于国有控股公司的委派。
第二,在土综开发公司改制期间,马某为筹集并购国有股权的资金而向银行申请贷款2000万元所提供的担保,表面上看是由坤园公司向银行申请等额贷款后为其作的质押担保,但实质上坤园公司的该2000万元贷款的背后,又是马某个人决定并由国有公司土综开发公司对坤园公司的该贷款承担保证担保责任。在这一组连环担保关系中,客观上形成了最终是由国有资产(公款)为马某个人2000万元贷款承担风险的局面。那么,马某采用保证担保的方式为个人贷款提供担保,是否构成挪用公款罪?
一种意见认为,挪用公款罪的犯罪对象是公款,而行为人马某并没有交付公款,只是采用保证担保的承诺方式,与本罪的犯罪对象应为公款的特征不符,其行为不构成挪用公款罪。
另一种意见认为,行为人马某采用保证担保的方式与直接挪用公款为个人贷款提供担保无本质区别,均使公款处于风险之中,其行为构成挪用公款罪。
笔者认为,本争议的实质其实是对本罪的犯罪对象即“公款”如何正确理解的问题。不错,货币资金是公款的主要表现形式,而且是常态,但金融凭证、有价证券则是由货币资金转换的一种特殊形态。原因是金融凭证、有价证券属于财产权利凭证,其财产标的明确,具有让与性的汇兑、结算功能,这些基本特征与货币资金相同。可以说,持有了财产权利凭证,就等于持有了货币资金,两者可以互相转换。因此,《纪要》第四条指出:“挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担风险的数额认定。”可见,本规定向我们传递出三点重要信息:(1)金融凭证、有价证券可以是挪用公款罪的犯罪对象;(2)担保是一种对公款进行处置的具体使用方式;(3)有无使公款处于风险之中,是我们界定挪用行为是否构成犯罪的重要参考值。由此,我们完全可根据本规定的精神实质,引申为:只要将具备标的明确、具有让与性汇兑、结算功能的财产权利凭证用于为他人提供担保,并使公款处于风险之中,即可成为本罪的犯罪对象。可见,采取何种担保方式并不重要,重要的是有没有因提供担保而使公款或者公款的转换形态财产权利凭证处于风险之中,才是我们应当关注的。
以此相对照,保证担保是指保证人和债权人签订的当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因它是以保证人自身的信誉为前提,以其不特定财产作为保证向债权人履行债务的担保行为,故俗称信誉担保。本案中,行为人马某的挪用行为方式,就是个人决定以土综开发公司作为保证人与债权人南通商行签订了保证担保合同,从表象上与《纪要》规定的“挪用金融凭证、有价证券用于质押”在犯罪对象以及担保方式上并不完全吻合,似乎无法以挪用公款等同视之。但是,保证担保是我国担保法规定的一种担保方式,该担保行为受法律保护,而且社会主义市场经济本身是诚信、有序的经济,讲信用是诚信社会的法则,故采用保证担保与采用金融凭证、有价证券的权利质押担保无本质区别,两者的法律后果及其责任是相同的。
本案中的保证担保与坤园公司为马某个人2000万元银行贷款提供等额的质押担保紧密相连,真实地记载着当债务人马某个人2000万元银行贷款不能归还之时,就由保证人土综开发公司向银行承担偿还相应财产标的的担保责任和义务,况且保证担保合同中明确的财产标的就是2000万元货币资金。因此,相对于银行南通商行来说,马某提供的保证担保合同,具有财产标的清楚(2000万元货币资金)、担保对象明确(针对坤园公司2000万元银行贷款),与直接提供2000万元货币资金的担保没有本质区别,是一种特殊形式的财产权利凭证。它的法律后果是,假如马某个人2000万元贷款无法偿还,银行则有权行使两项权利:其一是坤园公司为马某个人2000万元贷款提供质押担保的质权人;其二是土综开发公司为坤园公司向银行贷款2000万元进行保证担保的债权人。因而银行对坤园公司、土综开发公司所承担的担保责任均享有追偿权。当坤园公司履行了为马某个人2000万元贷款承担了质押担保责任后,就由土综开发公司为坤园公司向银行的2000万元贷款承担保证担保责任。所以,马某将国有资产在2000万元的数额之内为其个人的2000万元贷款设定担保,无论是以质押担保,还是保证担保,均将公款置于了风险之中,侵犯了公款的使用权、所有权,该行为已构成挪用公款罪。
第三,马某为了免除由其个人支付坤园公司2000万元贷款的利息,个人决定由土综有限公司向银行贷款2000万元转为单位定期存款,并用该存款开户证明书替换原由坤园公司为其个人2000万元所作的质押担保,但双方并未办理质押担保的手续,该行为是否构成挪用公款罪?
一种意见认为,行为人马某的行为不构成挪用公款罪。主要理由是:(1)土综有限公司向银行贷款2000万元后,将其作为本单位的存款,一直放在银行,不存在该款被个人“使用”之事实;(2)尽管马某有用本单位开户证实书为其个人贷款提供担保的意图,但因开户证实书上本身已注明不得作为质押的权利凭证,不是金融凭证而不具有汇兑、结算的交换功能,况且银行与土综有限公司双方并没有签订质押担保的法律手续,银行单方面将开户证实书作为质押担保,属于违规操作的无效行为,无法形成质押担保的法律后果,故土综有限公司的该2000万元存款不处于风险之中。
另一种意见认为,行为人马某的行为已经构成挪用公款罪。主要理由是:土综有限公司的2000万元贷款变成存款,是否形成民事上权利质押的法律后果并不重要,重要的是该存款放在银行的事实,已经排除了土综有限公司对该款的使用权,并且是按照马某个人意志把目标专门指向其个人的2000万元贷款而放在银行,属于一种特殊形式的“归个人使用”。故对“归个人使用”不应作地狭隘地理解。
笔者赞同第二种意见。本争议的焦点是对本罪罪状中“挪用”一词如何正确理解的问题。笔者认为,其中“挪”的意思是移动,是指利用职务之便将公款转移至本人的控制之下而使本单位失去控制;“用”的意思是使用,是指将公款用于个人的某种需要。显然,“挪”是手段行为,“用”是目的行为。罪状中后面的“归个人使用”是对前面“用”的进一步定位,它将使用主体限定为个人,而非单位。根据本罪的三种行为类型,我们可知三种行为属于公款“归个人使用”的情形,依次为:(1)个人进行非法活动;(2)个人进行营利活动;(3)个人用于其他用途(一般使用),超过3个月未还。由此可知,对于认定第(1)和(2)两种情形属于公款归个人使用比较容易把握,只要查明公款被实际用于个人的非法活动或者营利活动即可。对于第(3)种情形的认定,一般采用直接认定和间接推定两种方法。(1)直接认定的方法,就是已查明公款实实在在地被使用,但并没有被用于个人非法活动,也没有被用于个人营利活动,而是被个人用于其他用途,比如购房、购物消费等,且已超过3个月未还的情形;(2)间接推定的方法,就是在既不能查明公款是被用于个人非法活动,又不能查明是被个人用于营利活动,还不能查明是被个人用于其他用途的情况下,由于公款在个人控制之下超过3个月未还,推定为公款归个人使用的情形。
本案中,马某为了免除支付由其个人承担的坤园公司2000万元贷款的利息,个人决定将土综有限公司向银行贷款2000万元后转为单位存款,并将该存款开户证实书不是带回本单位,而是放置于银行,之后原由坤园公司为其个人贷款所作质押担保的2000万元资金确已得到了提前归还。这些事实印证了银行方面的相关证人证言和书证、银行相应的内部多级审批意见以及马某在侦查阶段的有罪供述,即马某将开户证实书放置于银行是其处置的结果,且主观目的就是为其个人2000万元贷款进行质押;亦表明马某对2000万元公款进行了有效的控制,是一种特殊的将公款“挪”做他用。尽管该开户证明上注明了不能用于质押,不属金融凭证而不具有汇兑、结算的交换功能,且土综有限公司也没与南通商行轻纺城支行签订质押合同,但根据行为时生效的中国人民银行《单位定期存单质押贷款管理规定》第三条和第五条规定,单位定期存单是借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证明书向接受存款的金融机构申请开具的人民币定期存款权利凭证,并且只能为质押贷款的目的而开立和使用,而开户证实书是办理单位定期存单质押贷款时必备的证明文件,故开户证实书是存款人的债权证明。所以,马某为了个人筹集并购国有股份而向银行贷款2000万元所提供的担保最终是由本单位的开户证实书给予的质押,则就属于公款归个人进行营利活动型的使用情形,其行为构成挪用公款罪。退一步讲,由于银行方面的违规操作,无法形成质押担保的法律后果,但马某个人决定将本单位2000万元存款开户证明书放置银行,脱离了本单位的控制,客观上已使本单位对2000万元资金在超过3个月以上的时间内无法行使权力,亦侵犯了本单位资金的使用权,该行为可推定为公款归个人用于其他用途的一般使用情形,亦属“归个人使用”,构成挪用公款罪。
由于马某先后两次挪用作案是为个人同一笔贷款作担保,且第二次担保时银行操作不规范,法院最终认定马某挪用公款犯罪的数额为2000万元是正确的。
(江苏省南通市中级人民法院 郭庆茂)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第464 - 475 页