（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省珠海市香洲区人民法院（2007）香民一初字第560号民事判决书。
二审判决书：广东省珠海市中级人民法院（2008）珠中法民一终字第104号民事判决书。

2.案由：商品房买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：珠海万里路企业有限公司（以下简称万里路公司），住所地：珠海市吉大吉莲新村1栋101-102室。
法定代表人：刘某。
委托代理人：杨梅，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：杨从峰，广东德赛律师事务所实习律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：珠海辰泰房地产开发有限公司（以下简称辰泰公司），住所地：珠海市拱北迎宾大道西御花园乾清阁六楼A座。
法定代表人：郑某。
委托代理人：农某，辰泰公司员工。
委托代理人：谭伟华，广东晨光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省珠海市香洲区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：莫宇兴；审判员：涂永国；代理审判员：吴杰。
二审法院：广东省珠海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贺晓翊；代理审判员：涂远国、张丹。

6.审结时间
一审审结时间：2007年9月24日。
二审审结时间：2008年11月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
（1）请求确认万里路公司与辰泰公司签订的10套商品房买卖合同有效；（2）判令辰泰公司承担违约责任且继续履行合同，即将10套房屋以每平方米人民币7000元、6个车位以每个人民币140000元同万里路公司签订商品房买卖合同，并出售交付给万里路公司指定的单位或个人；（3）判令辰泰公司按照约定将9楼、10楼房屋间大厅的楼板取消，改造费用由辰泰公司承担；（4）判令辰泰公司承担本案的全部诉讼费用。

2.被告辩称
辰泰公司不同意万里路公司的起诉主张，并提出反诉请求：（1）判令确认万里路公司与辰泰公司签订的关于万里路公司优先认购辰泰公司开发的金珠园701、706、901、906、1001、1006号房共六套商品房的《商品房认购说明书》及其附件已经于2007年1月26日解除；确认万里路公司订购金珠园702、705、902、1002号共四套商品房的合同也已经于2007年1月26日解除；确认万里路公司已经于2007年1月26日放弃认购辰泰公司开发的上述十套商品房。（2）判令万里路公司支付因拆除墙体及增加建设工程的费用，合计27458.15元。（3）判令万里路公司立即办理退款手续。（4）判令万里路公司承担违约责任，向辰泰公司支付滞纳金90万元及赔偿辰泰公司上述十套商品房银行贷款利息损失24530元（购房总价×银行同期贷款利率×导致反诉原告无法销售天数）。（5）判令诉讼费用由万里路公司承担。
一审庭审过程中，辰泰公司对其第4项反诉请求中的“判令万里路公司赔偿辰泰公司上述十套商品房银行贷款利息损失24530元（购房总价×银行同期贷款利率×导致反诉原告无法销售天数）”当庭予以放弃。

（三）一审事实和证据
广东省珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：2006年4月30日，万里路公司与辰泰公司签订《优先认购说明书》、《优先认购金退款说明书》及其附件共四套。其中《优先认购说明书》约定：金珠园是辰泰公司正在开发的房地产项目，尚未取得《商品房预售许可证》，万里路公司认购金珠园901、906、1001、1006共四套商品房，每套建筑面积175.94平方米（上述面积为暂定面积，最终实际面积以政府部门确权面积为准），售价为每平方米人民币12300元，优先认购折扣97%；万里路公司交纳优先认购金每套人民币150000元；《商品房预售许可证》取得后，辰泰公司将通知认购方前来签订《商品房预售合同》，认购方应于通知后七天内，凭优先认购说明书及优先认购金付款凭证，亲自与辰泰公司订立《商品房预售合同》。在合同签订后，上述优先认购金计为认购方支付的购房款；如果认购方在通知后7天内未能前来签订《商品房预售合同》，视为放弃认购，辰泰公司有权收回认购方认购的商品房，并且不计利息退还优先认购金；在双方签订《商品房预售合同》后，双方的权利义务以《商品房预售合同》的约定为准。《优先认购金退款说明书》约定：辰泰公司取得《商品房预售许可证》后，认购方在收到《签订购房合同通知书》后七天内，如果认购方不同意签订《商品房买卖合同》，放弃认购，认购方必须书面通知本公司要求退款，辰泰公司在收到书面通知七天内，通知认购方前来办理退款手续；辰泰公司取得《商品房预售许可证》后，认购方在收到《签订购房合同通知书》后超过七天，不前来签订《商品房买卖合同》，又不书面通知要求退款，辰泰公司每天收取已交优先认购金千分之五的滞纳金，逾期超过30天，辰泰公司不退还优先认购金。上述认购协议签订的当日，万里路公司员工万某、奚某交纳上述四套房屋的优先认购金人民币600000元，辰泰公司在出具的收据上（编号：0611215）注明“折扣以9.3折为实”，辰泰公司又在《优先认购说明书》上注明“以收据（编号：0611215）折扣为实”。
2006年5月10日，辰泰公司与万里路公司签订《金珠园合作协议书》，约定：万里路公司认购的901、906、1001、1006四套商品房按每平方米价格9.3折出售；辰泰公司金珠园房地产项目因增加容积率，需补交政府地价款约3900000元，万里路公司将机场公司所欠万里路公司的工程款约3900000元等值转让给辰泰公司，用来抵顶万里路公司受让金珠园住宅部分购楼款；为简化双方抵顶地价款的程序，先将机场公司所欠万里路公司工程款债权转至辰泰公司名下后直接向政府抵顶地价款；如辰泰公司违约或不用万里路公司对机场公司享有的3900000元债权抵顶金珠园地价款，则如上9、7、10楼六户须按7000元/平方米出售，否则辰泰公司须赔偿差价损失给万里路公司；因9、10楼大厅的楼板取消设计增加的工程费用由业主负担。双方在该协议书上注明“优先认购说明书是此协议书的附件”。
2006年5月17日，万里路公司与辰泰公司又签订《优先认购说明书》、《优先认购金退款说明书》及其附件共二套（其内容与前述四套一致），万里路公司认购701、706房，折扣为9折。当日万里路公司向辰泰公司交纳上述两套房屋的优先认购金人民币300000元。2006年8月28日，万里路公司与辰泰公司在《金珠园合作协议书》上将万里路公司认购的901、906、1001、1006、701、706房折扣率再次变更为统一按每平方米价款9折优惠。
《金珠园合作协议》签订后，辰泰公司就万里路公司提出的对9、10楼楼板取消、上下连通中空的要求向工程设计单位和工程监理单位申请设计变更，2006年7月28日，珠海市建筑设计院向辰泰公司复函，认为楼板开洞对工程结构造成质量影响，可能引起安全问题，遂不同意按此方案施工。2006年8月1日，工程项目监理单位亦复函辰泰公司，认为不符合本项目设计要求、此方案未通过设计单位认可、开洞对本工程结构造成影响，可能引起安全问题，亦不同意按此方案施工。在此情况下，辰泰公司要求建筑单位在9楼与10楼中对轴之间加反梁，并拆除墙体，工程设计单位和工程监理单位予以同意，原告为此支出工程款27458.15元。在庭审过程中，万里路公司认为辰泰公司对上述工程的变更是辰泰公司理解错误，辰泰公司在进行工程变更时未告知万里路公司，亦未得到万里路公司的同意。辰泰公司认为，9、10楼的楼板取消方案被工程设计单位和工程监理单位否定后，其已向万里路公司作出了说明，并建议在厕所位置开口打通，双方多次就工程变更内容进行讨论，上述变更是经双方协商后进行的。
2007年1月，金珠园工程项目主体部分工程竣工，并经验收合格。2006年8月16日，万里路公司将其享有的珠海机场工程欠款3900000元转让给辰泰公司。2006年9月7日，珠海市发展和改革局向辰泰公司发函（珠发改函[2006]252号）确认：（1）你公司该笔债权3900000元由万里路公司从珠海机场工程项目欠款中转入，相关转让手续已办理完毕；（2）根据市国土资源局NO：0002337缴款通知书，你公司欠地价款3275937元。2006年10月31日，珠海市信贷投资业务办公室向辰泰公司出具一份广东省其他非税收入通用票据，收到辰泰公司吉大景湾路延长段北侧土地出让金3275937元。2006年11月24日，辰泰公司法定代表人向万里路公司出具一份《承诺书》，承诺：我公司愿将贵公司已订购的701、706、901、906、1001、1006房共六套房屋，全部按双方已定合同价给予9折优惠。2006年12月19日，万里路公司向辰泰公司提出增加购买金珠园702、705、902、1002房四套小户型商品房。2007年1月4日，辰泰公司法定代表人向万里路公司出具《12月19日购金珠园房确认书》，载明原价分别为：702房和705房每平方米10400元、902房每平方米10800元、1002房每平方米11000元，现单价折扣率统一按贵公司已购买的六套房优惠价计算，每套房付定金60000元，共计240000元。2007年1月5日，辰泰公司向万里路公司出具《付款确认书》，载明：贵公司订购我公司702、705、902、1002房，需付定金240000元；另告知了辰泰公司的开户行和账号。万里路公司收到上述两份确认书后未作回应，亦未支付定金。
2006年12月27日，辰泰公司取得金珠园项目的《商品房预售许可证》。2007年1月10日、1月11日、1月12日，辰泰公司分别在《珠海特区报》登报通知客户于本通知发出之日起7日内到金珠园销售中心签订《商品房买卖合同》及办理相关事宜。2007年1月12日，辰泰公司向万里路公司出具《金珠园已付房款确认书》，载明：贵公司在我公司订购的701、706、901、906、1001、1006房定金900000元及由珠海机场转来我公司3900000元（已帮我公司因增加容积率须补交政府地价款抵顶了3275927元，此款我公司优先以充抵贵公司订购我公司房产方式偿还）。2007年1月13日，辰泰公司法定代表人向万里路公司出具一份《关于车位问题的函》，载明：贵公司在我公司订购了10套房，现我公司同意给每套房在地下车库中预留一个室内车位，其中6个车位签订销售合同，每个车位价格为人民币140000元，4个车位签订租用合同。
2007年1月16日，辰泰公司向万里路公司出具《应付购房款余额确认书》，载明：兹有贵公司购买我司的十套房，合计总房款为人民币13937972元，扣除已支付优先订购金人民币900000元、地价款抵顶金额人民币3275937元，合计贵公司应向我公司支付房款余额为人民币9762035元；本确认书是对上述十套商品房购房款的确认，以往关于上述商品房的房价确认书、通知书等失效，以本确认书为准；如有疑问，请贵公司与本公司联系。同日，万里路公司向辰泰公司发出《关于金珠园房屋存在问题》的函，提出下列问题：（1）706房承重墙钢筋捆扎不符合标准；（2）9、10楼四套房的大厅上下不通，影响上下空间效果；（3）玻璃尚未安装，其厚度由8厘米调整为12厘米，增加费用由我方支付；（4）7楼的室内隔墙除个别墙段由我公司书面通知取消外，其余墙体均按设计要求补砌；（5）我公司由机场转至贵公司的债权为390万元。如上问题，请贵公司尽快给予回复，便于双方尽快签订正式的房屋买卖合同。辰泰公司员工郑某1收函后，在该函上签注“今收到此通知，但通知中的问题与事实不符”。当日，因上述问题存在争议，双方磋商后未能签订商品房买卖合同。2007年1月20日，辰泰公司再次书面通知万里路公司，要求万里路公司于2007年1月26日前与辰泰公司签订《商品房买卖（预售）合同》，并告知“如贵公司未能在本通知书约定的期限内前来我公司售楼部签署《商品房买卖（预售）合同》，我公司将根据《优先认购说明书》的约定处理，视为贵公司放弃认购上述商品房，我公司有权收回上述商品房并不再另行通知，由此产生的法律责任将由贵公司自行承担”。万里路公司收到通知后，在通知规定的期限内与辰泰公司进行了协商，辰泰公司亦草拟了一份《商品房买卖协议》，于2007年1月25日传真给万里路公司。庭审过程中，万里路公司认为辰泰公司在《商品房买卖协议》中对原来的协议作了重大修改，对万里路公司的权益造成损害，故没有与辰泰公司签订合同。辰泰公司认为，其草拟的《商品房买卖协议》是经双方协商并对内容确认后起草；万里路公司要求将其认购的房屋由辰泰公司出卖给其指定的单位和个人，但万里路公司一直未找到买家，于是不断提出要求，目的是拖延时间，遂迟迟不肯与辰泰公司签订合同。截止到2007年1月26日，双方未能签订商品房买卖合同，遂万里路公司诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1.双方当事人陈述。
2.2006年4月30日签订的《优先认购说明书》、《优先认购金退款说明书》及其附件共四套。
3.辰泰公司出具的收据（编号：0611215）。
4.2006年5月10日《金珠园合作协议书》。
5.2006年5月17日《优先认购说明书》、《优先认购金退款说明书》及其附件共二套。
6.2006年8月28日变更的《金珠园合作协议书》。
7.《工程变更单》。
8.金珠园30号设计图纸。
9.《工程造价预算决算表》。
10.珠海市商品房预售许可证。
11.390万工程款债权转让的证据材料。
12.2007年1月12日《金珠园已付房款确认书》。
13.2006年11月24日《承诺书》。
14.《12月19日购金珠园房确认书》。
15.2007年1月13日《关于车位问题的函》。
16.2007年1月13日《预装修通知函》。
17.2007年1月16日《关于金珠园房屋存在问题的函》。
18.2007年1月16日《应付购房款余额确认书》。
19.商品房买卖协议（未盖公章）。
20.金珠园楼价计算表10份。
21.金珠园售楼表。
22.珠海特区报刊登的通知。
23.《签订商品房买卖合同通知书》。
24.《国内特快专递邮件详情单》。
25.《金珠园分项工程质量验收记录》。
26.《工程款确认书》、《进账单》及《发票》。
27.《企业季度档案登记资料》。
28.珠发改资[2006]239号《关于以“先交后还”解决机场老爷仔山工程款的通知》。
29.珠海市建筑设计院复函、监理工作联系单。

（四）一审判案理由
广东省珠海市香洲区人民法院经公开审理认为：
1.争议焦点一：关于万里路公司与辰泰公司签订的金珠园901、906、1001、1006、701、706号六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》及辰泰公司向万里路公司出具的关于金珠园702、705、902、1002号四套商品房《12月19日购金珠园房确认书》和《关于车位问题的函》的法律性质。
（1）关于《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》的法律性质。我国《城市房地产管理法》第四十条的规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。根据依《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》制定的《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，该条另对商品房买卖合同的主要条款和内容作了明确、具体的规定。首先，从上述协议的形式和内容来看，该协议是双方就商品房买卖有关事宜进行初步确认，仅仅约定了买卖双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式、签订正式契约的时限，以及万里路公司向辰泰公司转让债权冲抵购房款的事宜，缺少交付使用条件和期限、公共设施和配套设施的交付承诺、办理产权登记的有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的必备条款，尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，仅仅满足作为商品房买卖合同的预约合同的条件，在性质上应属预约合同，不是商品房买卖合同的本约。其次，从双方意思表示来看，《优先认购说明书》第一条第三项、第四项载明“《商品房预售许可证》取得后，本公司将通知认购方前来签订《商品房预售合同》”，故双方均非常清楚上述协议是商品房买卖合同的预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。一般认为，预约是谈判当事人为将来订立确定性合同达成的书面允诺或协议，当事人之所以不签订本约是因为客观上不具备签订本约的条件，在事实或法律上存在当时不能克服的障碍，如在房地产开发中开发商已办妥立项、规划、报建手续，尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房预售许可证》等。本案中，辰泰公司开发的金珠园项目在当时正处于建设中，尚未取得《商品房预售许可证》，当时签订商品房买卖合同存在事实或法律上的障碍，签订商品房买卖合同的条件不成熟。另外，在商品房交易中，买卖双方在签订商品房买卖合同前先行签订认购书等预约合同，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保或收取一定数量的优先认购金确定认购人优先认购的权利，这是当前商品房买卖的交易习惯。作为经营范围包括单项房地产开发经营的万里路公司，应当清楚这一交易惯例。最后，从现行的法律规定来看，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，认定名为预约实为本约应同时具备两个条件：一是预约合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已收取购房款。本案中，如前所述，双方签订的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》第一不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；第二，辰泰公司虽收取了900000元的认购金和接受了3900000元的债权转让，因当时双方签订正式的商品房买卖合同存在事实或法律上的障碍，双方正处于磋商过程中，仍处于商品房买卖合同成立前的前契约阶段，待“事实或法律上的障碍”消除、双方签订正式的商品房买卖合同后上述款项才可抵作部分购房款。故《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的认定商品房买卖合同的条件，不能认定为商品房买卖合同。综上，《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》系万里路公司向辰泰公司订购金珠园901、906、1001、1006、701、706共六套商品房的预约合同，该预约合同成立，且未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。
（2）关于辰泰公司向万里路公司出具的关于金珠园702、705、902、1002号共四套商品房的《12月19日购金珠园房确认书》和《关于车位问题的函》的法律性质。在2006年12月19日，万里路公司又向辰泰公司提出购买702、705、902、1002四套商品房，应属于邀约邀请，辰泰公司向万里路公司出具的《12月19日购金珠园房确认书》明确了房号、价格和定金，应属于邀约，万里路公司直至提起诉讼，亦未对该邀约作出承诺。万里路公司在庭审过程中陈述，其准备在签订合同时一起签，后因在签订合同时双方产生分歧，未能签订。万里路公司此处所称“签订合同时”应指签订商品房买卖合同的时间。根据我国《合同法》第二十三条第二款“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”的规定，万里路公司直至提起诉讼亦未使其承诺到达辰泰公司。同时，《12月19日购金珠园房确认书》中所述的定金，其性质应属立约定金，其设立是为了担保上述四套商品房买卖合同的签订。该确认书尽管没有明确交付定金的时间，若万里路公司同意接受辰泰公司的要约，亦应在合理的期限内交付定金，表明其同意接受要约。直至提起诉讼，万里路公司亦没有交付定金。另外，万里路公司在答辩中认为辰泰公司在2007年1月16日作出的《应付购房款余额确认书》中明确表示以前的书面通知失效，故辰泰公司不再要求先行支付定金。万里路公司的该答辩意见是对2007年1月16日的《应付购房款余额确认书》内容的曲解，《应付购房款余额确认书》载明“本确认书是对上述十套商品房购房款的确认，以往关于上述商品房的房价确认书、通知书等失效，以本确认书为准”，上述内容明确了房屋价格以本确认书为准，以往涉及房屋价格的确认书、通知书失效，而不是万里路公司述称的不再要求其先行支付定金。基于上述理由，双方关于订购金珠园702、705、902、1002四套商品房的合同未成立，《12月19日购金珠园房确认书》系辰泰公司单方的法律行为。本案涉及车位使用问题的证据仅有一份《关于车位问题的函》，该函从法律性质看，系辰泰公司向万里路公司提出的要约，万里路公司收到后，直至提起诉讼亦没有作出承诺，故双方关于车位的使用问题未订立合同，《关于车位问题的函》系辰泰公司的单方法律行为。
2.争议焦点二：关于本案的民事责任问题。
预约合同包括已决条款和未决条款，已决条款是双方已达成的具有本约效力的条款，未决条款即处于未确定状态的条款，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行明确部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违反，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形范围内。在这种情况下，预约合同应当解除。结合本案，2007年1月20日，辰泰公司再次书面通知万里路公司签订合同，其间双方进行了协商，但未能签订商品房买卖合同，对于未达成协议的原因，双方在庭审过程中有不同陈述。在辰泰公司通知的期限内，万里路公司与辰泰公司就合同签订事宜进行过商谈，万里路公司守约商谈的表现，有别于到期不签约。在庭审时，万里路公司认为辰泰公司在《商品房买卖协议》中对原来的协议内容作了重大修改，对万里路公司的权益造成损害，故没有与辰泰公司签订合同。结合万里路公司的起诉状和反诉答辩意见，万里路公司所述称的辰泰公司对原来的协议作了重大修改主要表现在三个方面：第一，房价折扣按照9折计算，不是之前约定的8.1折；第二，辰泰公司抵顶购房款数额为3275937元，而不是转让的3900000元；第三，9、10楼大厅楼板未按约定取消，连通中空。
辰泰公司在上述三个方面是否存在违反预约合同的行为，下面逐一分析：
（1）关于房价折扣问题。2006年5月17日的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议》均对901、906、1001、1006、701、706房房价折扣约定为9折。辰泰公司在2006年11月24日出具的《承诺书》中承诺“全部按双方已定合同价给予9折优惠”，万里路公司理解为在9折基础上再优惠9折即8.1折。该理解是对《承诺书》内容的曲解。首先，从文义上看，上述表述非常明确地表明房价折扣为9折；其次，该《承诺书》是对《金珠园合作协议书》约定房价按售价9折优惠的确认，并非变更，这从后面辰泰公司于2007年1月12日发出的《计价表》和2007年1月16日《应付购房款余额确认书》中可得到证实，而且万里路公司出具的《关于金珠园房屋存在的问题》也没有对9折提出异议。故在房价问题上，辰泰公司未违反预约合同的约定。房价属预约合同中的已决条款，万里路公司在本约磋商过程中，要求以8.1折与辰泰公司签订合同，辰泰公司当然有权拒绝。若万里路公司愿意继续磋商本约，辰泰公司应尽最大诚信而不能以此为由拒绝继续磋商本约。
（2）关于以债权抵顶购房款的数额问题。万里路公司转让珠海机场债权3900000元给辰泰公司，辰泰公司认可。双方在签订《金珠园合作协议书》时，估计需补交增加容积率的地价款为3900000元，而实际地价款为3275937元，政府有关部门遂抵顶了该数额的地价款，尚余624063元未抵顶，尚未抵顶的款项按约定应冲抵购房款。辰泰公司出于要求万里路公司协助实现3900000元全额抵顶完毕的目的（从辰泰公司草拟的《商品房买卖协议》第四条可以看出），在2007年1月16日的《应付购房款余额确认书》中，未将已转让的624063元冲抵购房款，并在该确认书中注明“如有疑问请贵公司与本公司联系”。该表述留有磋商余地，根据辰泰公司草拟并于2007年1月25日传给万里路公司的《商品房买卖协议》第四条第三项可看出，辰泰公司并非完全不同意将624063元冲抵购房款，只是要求万里路公司协助将624063元抵顶地价款未抵完的余额由万里路公司用现金补齐，即对未抵完的部分不同意冲抵购房款。从辰泰公司接受债权转让的原因来看，其要求万里路公司协助向政府部门抵顶完毕有其合理之处，但是，转让的3900000元的债权用于冲抵购房款是预约合同中的已决条款，若辰泰公司在本约磋商过程中，坚持不将624063元冲抵购房款，则违反预约合同的约定，万里路公司当然有权拒绝；在辰泰公司愿意就此问题继续磋商并留有余地的情形下，万里路公司不得以此为由拒绝继续磋商本约。
（3）关于9楼、10楼取消楼板、连通中空的问题。金珠园项目设计单位和项目监理单位均认为取消楼板、连通中空对工程结构造成影响，可能会引起安全问题，均不同意此种改建方案。辰泰公司未能按双方约定施工，应不可归责于辰泰公司。辰泰公司出于缔约目的，在9楼、10楼中对轴之间加反梁，拆除墙体，并建议在厕所位置开口。万里路公司在庭审过程中认为，辰泰公司因理解错误而实施了上述行为，并未得到其同意。对万里路公司的该陈述，法院不予采信。首先，若辰泰公司在未征得万里路公司同意情形下，即实施了对房屋的上述改建是不符合常理的；其次，万里路公司在《关于金珠园房屋存在的问题》的函中对所订购的房屋存在的问题作了说明，但并未对辰泰公司实施的上述改建行为提出异议，故可合理推定辰泰公司实施的上述行为是经过双方协商后实施的。若在磋商本约的过程中，万里路公司坚持辰泰公司实施不可实施的行为，并以此为由将没有签订本约的责任加给辰泰公司承担，是违背公平、诚信原则的。
综上，双方在磋商本约的过程中，万里路公司违反预约合同中的价格条款，且坚持要求辰泰公司实施取消楼板、连通中空这一不可实施的行为，违背了公平和诚实信用原则；而辰泰公司不同意将未抵顶地价款的624063元冲抵购房款，也违反了预约合同的约定，违背了诚实信用原则，双方对未能订立本约均有责任。由于本约未能订立，预约合同失去意义和作用，继续存在已无价值。
3.争议焦点三：关于万里路公司本诉与辰泰公司反诉的处理问题。
关于对万里路公司本诉请求的处理：
（1）关于万里路公司的第一项诉讼请求。在庭审过程中，万里路公司将第一项诉讼请求所指的“十套商品房买卖合同”明确为《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》、《12月19日购金珠园房确认书》。如前所述，《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》系商品房买卖合同的预约合同，而《12月19日购金珠园房确认书》系辰泰公司单方的法律行为，没有合同上的约束力，上述协议或单方法律行为均不是商品房买卖合同的本约，万里路公司认为上述协议和单方法律行为系商品房买卖合同的本约且请求确认其合法有效是缺乏事实基础和法律依据的，法院不予支持。前文虽确认《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》合法有效，但前文是从预约合同的角度加以确认，而不是从本约的角度予以确认。
（2）关于万里路公司的第二项诉讼请求。第一，《金珠园合作协议书》作为预约合同，仅约定在辰泰公司违约或不用3900000元债权抵顶地价款的情况下，辰泰公司对901、906、1001、1006、701、706六套房须按每平方米7000元的价格出售给万里路公司，未涉及702、705、902、1002房的买卖价格问题，且在双方往来中从未谈及702、705、902、1002房的售价为7000元，故万里路公司关于702、705、902、1002房7000元的买卖价格的诉求无任何事实依据；第二，万里路公司一直主张双方在订约过程中对房屋价格的约定为8.1折，若按此折扣计算房价，也远高于每平方米7000元的价格；第三，《关于车位问题的函》系辰泰公司的单方法律行为，双方对于车位的使用尚未成立协议，万里路公司关于六个车位每个140000元的买卖价格的诉求缺乏事实依据；第四，没有证据显示双方在预约中谈及辰泰公司将来要将万里路公司订购的房屋和车位出售并交付给万里路公司指定的单位或个人的问题，万里路公司的该项诉求没有事实依据；第五，尽管辰泰公司在预约阶段不同意将尚未抵顶地价款的624063元转让款冲抵购房款，违反了预约合同，但是，双方尚未签订商品房买卖合同的本约，在我国现行立法中，除运输、供用电、医疗等公用事业和为公众服务的行业有“强制缔约”的零散规定外，在其他领域“强制缔约”尚缺乏现行法上的依据。综上，万里路公司的上述第二项诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
（3）关于万里路公司的第三项诉讼请求。首先，取消9楼、10楼楼板、连通中空的施工方案已被工程设计单位和工程监理单位否决，该施工方案已不可能付诸实施；其次，双方在《金珠园合作协议书》中明确约定施工费用由“业主”即万里路公司负担；最后，双方未成立商品房买卖合同的本约，对该预约条款的强制实际履行没有必要，亦没有依据。法院对万里路公司的该项请求不予支持。
关于对辰泰公司反诉请求的处理：
（1）关于辰泰公司的第一项反诉请求。第一，辰泰公司根据《优先认购说明书》的约定，认为万里路公司在收到《签订商品房预售合同通知书》后七天内不前来与辰泰公司签订《商品房预售合同》，视为放弃认购，故双方签订的有关六套商品房的《优先认购说明书》及其附件已经于2007年1月26日解除。但从本案事实来看，万里路公司收到辰泰公司于2007年1月20日发出的通知后，在1月25日之前与辰泰公司就签订合同事宜进行了协商，只是基于各自的利益考虑未能签订本约，但这有别于到期不前来签约。故辰泰公司关于上述六套商品房《优先认购说明书》及其附件已解除的理由与事实不符，上述理由缺乏事实依据，不能成立。第二，双方关于订购702、705、902、1002号房的预约抑或本约尚未成立，故不存在合同解除问题，辰泰公司基于与上述六套商品房预约合同应确认解除的同样理由，认为万里路公司订购702、705、902、1002号商品房的合同也于2007年1月26日解除，该理由亦与事实不符，不能成立。对于辰泰公司的第一项反诉请求，一审法院不予支持。
（2）关于辰泰公司的第二项反诉请求。辰泰公司在9楼、10楼中对轴之间加反梁并拆除墙体共支付工程费用27458.15元，如前所述，一审法院已合理推定辰泰公司的上述行为是得到万里路公司同意的，因双方对未能签订本约均有过错，故双方均应承担缔约过失责任，对于上述费用应由双方平均分摊，即万里路公司应支付13729.07元给辰泰公司。对辰泰公司的该项反诉请求，法院予以部分支持。
（3）关于辰泰公司的第三项反诉请求。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，万里路公司何时主张、如何主张退款事宜，是万里路公司的权利，故辰泰公司已接受转让的款项待万里路公司主张时再另行处理。对辰泰公司的该项反诉请求，法院不予支持。
（4）关于辰泰公司的第四项反诉请求。首先，从本案事实看，如前所述，万里路公司在辰泰公司通知规定的期限内已与辰泰公司商谈过签订合同的事宜，不属于到期不前来签约，故辰泰公司依据《优先认购金退款说明书》第四条第三项约定，认为其不应退还90万元优先认购金的主张与事实不符，缺乏事实依据；其次，《优先认购说明书》第一条第五项明确约定“不计利息退还优先认购金”，故《优先认购金退款说明书》第四条第三项的约定与《优先认购说明书》第一条第五项的约定相矛盾；最后，《优先认购金退款说明书》第四条第三项系辰泰公司单方制作的格式条款，加重了认购方的责任，限制了认购方的主要权利，应为无效。基于上述理由，对辰泰公司的该项反诉请求，法院不予支持。对预约条款强制实际履行尚缺乏现行法上的依据，但违反预约合同的民事责任并不排斥损害赔偿、违约金、定金罚则的适用。万里路公司向辰泰公司交纳的认购金和转让的债权可另寻合法途径予以解决。

（五）一审定案结论
广东省珠海市香洲区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条，《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第四十条、第四十二条第（三）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
1.驳回万里路公司的诉讼请求。
2.万里路公司于判决生效后5日内向辰泰公司支付施工费用人民币13729.07元。
3.驳回辰泰公司的其他反诉请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：请求撤销一审判决第一项和第二项；判令辰泰公司承担违约责任且继续履行合同，即将10套房屋以每平方米人民币7000元、6个车位以每个人民币140000元出售并交付给万里路公司；判令辰泰公司承担全部工程改造施工费27458.15元。
被上诉人辩称：万里路公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院驳回万里路公司的全部上诉请求。

2.二审事实和证据
广东省珠海市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，万里路公司在一审时提交的“证据12”辰泰公司出具的《商品房买卖协议》、“证据13”辰泰公司出具的《金珠园楼价计算表》10份中显示：辰泰公司主张金珠园901、906、1001、1006、701、706、702、705、902、1002十套商品房原价9折后总价款为人民币13937972元，与万里路公司在一审时提交的“证据11”辰泰公司出具的《应付购房款余额确认书》中所载金额一致。
在一审过程中，辰泰公司在法院给予的延长举证期限内提交了“证据16”：2006年7月28日珠海市建筑设计院的复函以及2006年8月1日监理工作联系单。两份证据显示金珠园的工程设计单位和工程监理单位不同意取消9、10楼楼板、连通中空的施工方案。
在辰泰公司草拟的交给万里路公司的《商品房买卖协议》中第二条装修标准第二款约定，鉴于万里路公司（即乙方）提出将9楼和10楼之间地板墙拆除的要求，按照规划和设计不可以拆除，现双方同意在符合建筑设计要求和安全的情况下在9楼与10楼中对轴之间加反梁，在厕所位置开口。第三条对十套房屋的总房款约定为13937972元。第四条付款方式第三款约定，万里路公司保证协助辰泰公司（即甲方）办妥抵顶地价款余额624063元，若实际抵顶地价款少于390万元，万里路公司以现金支付辰泰公司的方式补足差额。第七条约定了万里路公司转让房屋时应向辰泰公司支付手续费（律师费）每套5000元，等等。第十一条约定万里路公司保证委托广东晨光律师事务所独家代理上述房产的登记事宜，律师费为每户800元。
在二审调查过程中，万里路公司认为辰泰公司草拟的《商品房买卖协议》对原来的协议进行了重大修改，具体体现在：（1）协议第二条第二款关于改建的约定不符合双方约定；（2）对协议中注明的总房款金额有异议；（3）对390万元地价款的抵顶问题有意见；（4）对转让费（律师费）和委托律师办理手续的约定有意见。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

3.二审判案理由
广东省珠海市中级人民法院经审理认为：
（1）关于万里路公司与辰泰公司签订的金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》的法律性质及效力。
契约可分为预约和本约。本约即指正式合同，当事人直接可据此要求相对方履行约定义务。而预约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。预约相对于本约，有以下特征：预约是谈判期间对未来事项的预先规划；预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判，内容应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。预约和本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。本案中，双方当事人签订《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》时，所涉房产项目正处于建设中，尚未取得《商品房预售许可证》，因此当时签订商品房买卖合同存在法律及事实上的障碍。而《优先认购说明书》中约定了如下内容：认购金的数额；商品房的基本情况，包括商品房所处位置、大致面积；每平方米的单价；签署本约的时间约定及相关法律后果。这些都与预约合同的特征相符，因此双方当事人签订的《优先认购说明书》，其法律性质应当是预约合同。
对于《金珠园合作协议书》，其是在双方当事人签订了关于四套房屋的《优先认购说明书》之后签订的，其内容是约定万里路公司以转让债权方式支付部分购房款，并且在签订另外两套房屋的《优先认购说明书》之后，双方又在《金珠园合作协议书》中对房屋折扣进行了重新约定。因此该《金珠园合作协议书》应与《优先认购说明书》一起作为双方协商买卖房屋的预约合同。
万里路公司认为双方签订的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》具备了商品房买卖合同的主要条款及内容，应当认定为商品房买卖合同。二审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，认定认购书为本约的前提条件首先是其具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。但本案的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》中并未约定剩余房款的付款时间、交付使用的条件及日期、装饰设备标准的承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式及办理产权登记的有关事宜等商品房买卖合同应当明确的主要内容，因此《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》不能被视为本约即商品房买卖合同。万里路公司的该项上诉理由，没有事实依据，不应予以采纳。一审法院对此部分认定正确，应当予以维持。
由于金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》系双方协商一致达成的协议，且未违反我国法律、行政法规的禁止性规定，因此自双方当事人签字盖章时起，即具有法律效力。
（2）关于辰泰公司向万里路公司出具的关于金珠园702、705、902、1002四套商品房的《12月19日购金珠园房确认书》和有关车位的《关于车位问题的函》的法律性质及效力。
根据《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十五条、第三十条的规定可知，当事人订立合同，应采用要约、承诺的方式。承诺是受要约人作出同意要约的意思表示，承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺生效时合同成立。万里路公司主张辰泰公司出具的《12月19日购金珠园房确认书》和《关于车位问题的函》即为承诺，对此万里路公司应举证证明其曾向辰泰公司发出过要约，且要约内容与《12月19日购金珠园房确认书》和《关于车位问题的函》的内容一致。本案中，辰泰公司虽认可万里路公司曾作出要求认购后四套房屋的意思表示，但现有证据无法证明万里路公司对辰泰公司主张的房屋价格表示认可，且直至诉讼时止，双方当事人对于房屋价格仍有争议，因此不能证明双方对此已达成合意。另外，《12月19日购金珠园房确认书》中提及的定金，其性质是为了保证双方能够订立买卖合同。而万里路公司至今未支付定金，且双方当事人其后也未能签订买卖后四套房屋及车位的认购书。因此，一审法院认定《12月19日购金珠园房确认书》、《关于车位问题的函》仅为辰泰公司的单方法律行为，双方并未对买卖后四套房屋及车位达成一致意见，符合事实和法律规定，应当予以维持。
（3）关于预约合同的履行及是否解除问题。
预约是合同的一种，对双方当事人都有约束力，双方当事人在履行预约合同（即订立本约）过程中，应依诚实信用原则，就预约合同未作约定事项进行公平协商，以方便买卖合同的顺利订立。双方当事人至今仍未能订立本约，究其原因，系万里路公司认为辰泰公司在本约中对原来的协议进行了重大修改。一审法院结合双方诉辩意见，具体归纳了三个方面的问题，即房价问题、地价款抵顶问题、房屋改建问题。万里路公司在二审期间还提出，其对辰泰公司在草拟的《商品房买卖协议》中约定的转让手续费和委托律师代理内容有意见。由于该内容在预约合同中并未进行约定，且也不是本约合同中的主要内容，因此二审法院将围绕一审法院确定的焦点问题进行逐一分析。
1）关于房价折扣问题。双方当事人于2006年8月28日在《金珠园合作协议书》中将万里路公司认购的901、906、1001、1006、701、706房的折扣率统一变更为每平方米9折优惠。其后辰泰公司于2006年11月24日出具《承诺书》称“全部按双方已定合同价给予9折优惠”，万里路公司主张应理解为在9折的基础上再优惠9折即8.1折，而辰泰公司则认为这仅是对9折的再次确认。对此二审法院认为，从《承诺书》的字面上理解应为对9折优惠的再次确认，而非对原9折优惠再打9折。对于房价的变更属于房屋买卖的重要内容之一，从本案的证据显示，在其后的协商过程中，辰泰公司出具的《应付购房款余额确认书》、《金珠园楼价计算表》均显示应付房款系按总房价的9折计算得来。而万里路公司在《关于金珠园房屋存在的问题》中也未对9折的房价款提出异议。一审法院认定房价为9折属于预约合同的已决条款，认定正确，应予维持。辰泰公司对于房价问题并未违反预约合同的约定，万里路公司的该项上诉理由不成立，不应予以支持。
2）关于以债权抵顶购房款的数额问题。双方经协商一致，万里路公司将其对珠海机场的390万元债权转让给辰泰公司用以冲抵购房款。从珠发改函[2006]252号文可见，该390万元的债权已实际转让给辰泰公司。辰泰公司用该笔债权抵顶其欠缴的地价款，因实际地价款为3275937元，少于390万元，故在抵顶之后尚余624063元债权。为了实现390万元全额抵顶地价款的目的，辰泰公司在单方制作的《商品房买卖协议》草样中提出要求万里路公司协助将余额624063元抵顶地价款，未抵完的余额由万里路公司用现金补齐。由于该笔债权系万里路公司转让给辰泰公司用以冲抵购房款，因此辰泰公司要求万里路公司协助实现全部债权，有其合理之处。但是由于双方当事人已在《金珠园合作协议书》中约定将该笔390万元的债权冲抵购房款，因此对于尚未抵顶的余额624063元仍应作为购房款计算，辰泰公司要求万里路公司用现金补齐未抵完的余额，不符合双方在预约合同中的约定。
3）关于9、10楼大厅楼板取消及连通中空的问题。双方当事人在《金珠园合作协议书》中约定辰泰公司应修改设计，取消9、10楼大厅的楼板。其后辰泰公司向工程设计单位和工程监理单位申请设计变更，但珠海市建筑设计院及工程项目监理单位均复函表示不同意按此方案施工，因此辰泰公司无法按照双方约定的方案施工，存在一定的过错。其后，辰泰公司在9、10楼中对轴之间加反梁，拆除墙体，并建议在厕所位置开口。由于万里路公司在其后的《关于金珠园房屋存在的问题》的函中未对此项改建提出异议，一审法院从常理考虑，综合认为辰泰公司的该项改建是经过了万里路公司同意的，合乎情理，应当予以维持。万里路公司认为是辰泰公司理解错误而单方实施的改建，与己无关，对此法院不应予以采信。
综上分析，导致本案本约无法订立，双方当事人均有过错。通过双方签订的《优先认购说明书》第四、五条的约定可见，在辰泰公司取得《商品房预售许可证》后，应通知万里路公司前来签订《商品房预售合同》（即本约合同），万里路公司应于通知后七天内，亲自与辰泰公司订立本约合同；如果万里路公司在通知后七天内未能前来签订本约，将视为放弃认购，辰泰公司有权收回认购方认购的商品房，并且不计利息退还优先认购金。本案中，辰泰公司在取得预售许可证后即与万里路公司协商签订本约，并于2007年1月20日书面通知万里路公司，要求其于2007年1月26日前与辰泰公司签订本约，并告知“如贵公司未能在本通知书约定的期限内前来我公司售楼部签署《商品房买卖（预售）合同》，我公司将根据《优先认购说明书》的约定处理，视为贵公司放弃认购上述商品房，我公司有权收回上述商品房并不再另行通知，因此产生的法律责任将由贵公司自行承担”。万里路公司收到通知后，虽在通知规定的期限内与辰泰公司进行了协商，而辰泰公司也草拟了买卖协议，但双方并未在七天的期限内签订本约合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，双方约定的解除预约合同的条件成就，辰泰公司可以解除合同。
（4）关于当事人的诉讼请求的处理。
1）关于万里路公司的第一项上诉请求。二审法院认为，万里路公司在一审庭审时明确其起诉请求第一项所指的“十套商品房买卖合同”为《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》、《12月19日购金珠园房确认书》。根据前述分析可知，双方当事人签订的关于金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》为预约合同，且具备法律效力。一审法院未在判决中予以明确，处理欠妥，应予纠正。其后辰泰公司就金珠园702、705、902、1002四套商品房出具的《12月19日购金珠园房确认书》和有关车位的《关于车位问题的函》，仅为其单方法律行为，因万里路公司未能在合理期限内作出承诺，故对双方均无合同上的约束力。一审法院对此予以驳回，理由充分，应予维持。
2）关于万里路公司的第二项上诉请求。万里路公司依据《金珠园合作协议书》的约定，要求辰泰公司将十套房屋以7000元/平方米、六个车位以140000元/个出售并交付给万里路公司。由于双方当事人对于金珠园702、705、902、1002四套商品房和车位问题未能订立合同，故万里路公司要求辰泰公司履行出卖义务，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。对于金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的买卖问题，《金珠园合作协议书》中约定在辰泰公司违约或不用390万元债权抵顶地价款时，辰泰公司应以7000元/平方米出售该六套房屋。尽管辰泰公司曾不同意将尚未抵顶的624063元债权冲抵购房款，但《金珠园合作协议书》仅为预约合同，即使一方存在违反预约合同的行为，也不能要求双方强制订立本约。另外，通过上述分析可知，预约合同已经解除，万里路公司要求辰泰公司出售并交付房屋的诉请，没有法律依据，不应予以支持。
3）关于万里路公司的第三项上诉请求。由于万里路公司提出的取消9、10楼楼板及连通中空的施工方案已被工程设计单位和工程监理单位否定，故不能再按照该方案改建。由前述可知，法院合理推定辰泰公司的改建行为是经过万里路公司同意的，虽然双方在《金珠园合作协议书》中约定施工费用由万里路公司负担，但因为双方对于未能订立本约均有过错，故一审法院酌情判决双方平均分摊由此产生的改建费用，合情合理，应当予以维持。万里路公司认为辰泰公司提供的工程设计单位和工程监理单位的复函是施工完毕后新补的，且认为原改建方案在施工完毕前是可以实施的，对此其并未提供相关证据予以证明，故应当承担举证不能的后果。万里路公司上诉认为该笔改建费用应由辰泰公司全部负担，理由不足，不应予以支持。
4）关于辰泰公司的一审反诉请求。由于法院认定买卖前六套房的预约合同已经解除，因此辰泰公司的第一项反诉请求应当得到部分支持。因为辰泰公司通知万里路公司应于2007年1月26日前与辰泰公司签订本约，而万里路公司未在约定的期限内订立本约，故辰泰公司行使解除权的时间应为2007年1月27日，辰泰公司的该项请求时间有误，二审法院予以明确。
由于预约合同已经解除，且双方当事人对于未能订立本约均有一定的过错，运用过错相抵原则，二审法院认为，辰泰公司应当将万里路公司已付购房款返还给万里路公司。由于万里路公司已支付了前六套房的认购金共计90万元，并以债权转让的方式支付了390万元的购房款，因此辰泰公司应当向万里路公司返还上述款项。
对于辰泰公司的其他反诉请求，因辰泰公司未对一审法院的相关认定提出上诉，万里路公司对一审法院的认定也予以认可，故二审法院在此不作审查，对一审判决的相关处理予以维持。

4.二审定案结论
广东省珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，作出如下判决：
（1）维持珠海市香洲区人民法院（2007）香民一初字第560号民事判决第二、三项。
（2）变更珠海市香洲区人民法院（2007）香民一初字第560号民事判决第一项为：确认万里路公司与辰泰公司签订的关于认购金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》合法有效。
（3）确认万里路公司与辰泰公司签订的关于认购金珠园901、906、1001、1006、701、706六套商品房的《优先认购说明书》、《金珠园合作协议书》已于2007年1月27日解除。
（4）辰泰公司于本判决发生法律效力之日起10日内向万里路公司返还人民币480万元。
（5）驳回万里路公司的其他诉讼请求。

（七）解说
随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房纠纷也逐年增多。由于法律的完善滞后于经济发展，导致了司法适用中的困难。例如，很多开发商在和准买受人签订购房合同前，与其签订一份商品房认购书（实践中使用的名称不一，例如称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳定金，准买受人在将来某个时间和开发商签订购房合同。这种商品房认购书在法律上没有明确的规定，但在实践中却广泛存在。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对商品房认购书作出了一些规定，但由于其中仅有两个条文涉及这个问题，内容简略，故仍有进一步探讨的必要。
1.商品房认购书性质的辨析
商品房认购书，是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定的时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书，确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。
商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会写明认购的房号，约定的购房单价等；也有的商品房认购书内容很详细，基本涵盖了法律规定的购房合同的主要内容。
在实践中，很多商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间与开发商签订购房合同，但是，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是开发商还是准买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说，商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。对于一般预约，预约义务人如不订立本约，预约权利人可以请求其履行。而一般情况下，商品房认购书却不具备这样的效力，这就是商品房认购书与普通预约合同的区别。
2.商品房认购书的成立和生效
商品房认购书并非购房合同的从合同，其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简，其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平，并且当事人就此达成了合意，合同债权就可以有效成立。反之，合同债权就不能有效成立。因此，商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议，就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售，因此双方无须就该房不得再向第三人出售作出特约；也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同，同样无须特约。
在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效?一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合预售条件。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
笔者认为，商品房认购书并非购房合同，不能把买卖合同的生效条件误认为是商品房认购书的生效要件，不应要求签订商品房认购书时就符合商品房预售条件。无论双方是否在取得预售许可后再签订正式购房合同，或者在起诉之前取得预售许可证与否，均不应影响商品房认购书的效力。如果只是签订内部商品房认购书，并不实际支付购房款，不会因没有取得预售许可证导致预约无效。在实践中，内部认购的目的通常是筹集资金。开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购要约，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。笔者认为，这是一种规避商品房销售法定条件的行为，是无效的。但应当澄清的是，这种认购实际上并不是预约性质，而是非法买卖的性质，应当称为内部销售为妥。这种合同的无效并不是认购预约的无效，而是非法买卖的无效。
3.商品房认购书的法律规制方式
经过了前文的讨论，就可以确定违反商品房认购书义务的违约责任了。我国《民法通则》及《合同法》对认购书所属的预约合同都未置一词，但这并不表明对认购书的调整无法可依。在整体的意义上，认购书存在于正式合同缔结前，一般也随着正式合同的签订而结束。现代合同法最重大的进步之一就是发展出缔约过失责任制度，针对的即是合同缔结前的责任问题。《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条对缔约过失责任作了系统规定，可用于对认购书中双方主体的行为规制。目前，在司法实践中，认购书的经济责任似乎只与定金有关，这无益于对双方权利的保护。认购书作为预约合同，本身已具备合同成立的要件。违反认购书会引起定金罚则的使用，但并不仅限于定金罚则，违约责任形式中的赔偿损失也可运用。
如果商品房认购书具备了购房合同的主要内容，准买受人可以向法院申请强制开发商按照认购书的内容将房屋出卖给自己。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该规定的不足之处在于，当认购书具备了购房合同的主要内容时，就应当是可以强制执行的了，不需要开发商实际收受了购房款的条件。
如果商品房认购书不具备购房合同的主要内容，则准买受人无权强制开发商将房屋出卖给自己。英国合约法上，认为这是不完全的协议。虽然双方当事人可在要约和承诺的必要条件已经相一致的意义上达成协议，但不存在合同，因为协议的条款是不固定的。除非合同的所有具体条款都是相一致的，否则他们之间就不会存在有约束力的合同（指购房合同）。
当然，无论商品房认购书是否具备购房合同的主要内容，均不影响守约方要求违约方赔偿损害的权利。购房合同虽未正式签订，但当事人因签订认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一。至于实际履行的责任，依据上文的分析，认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则为公平谈判的行为，法院不应将正式合同作为实际履行的标的。如果一方拒绝洽谈，自然要承担缔约过失责任；如果双方已经洽谈，并已经洽谈好条款，一方却拒绝与另一方订约，另一方有权要求强制购买，在开发商无法履约时，可以要求其赔偿可得利益损失。确认违反认购书的损害赔偿责任，对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章的要求便贸然售楼行为应有良好的遏制作用。
（广东省珠海市中级人民法院　张丹）