（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：天津市东丽区人民法院（2008）丽民初字第1056号民事判决书。
二审判决书：天津市第二中级人民法院（2008）二中民一终字第0852号民事判决书。

2.案由：劳动纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：宫某，男，汉族，职工，住天津市红桥区。
委托代理人：孙沫，天津儒法律师事务所律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：北京外红国际物流有限公司（以下简称外红公司），住所地：北京市朝阳区十八里店乡横街子村成昌路2号。
法定代表人：浅某，董事长。
委托代理人：左某，外红公司人事部经理。
委托代理人：司某，外红公司人事部职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市东丽区人民法院。
独任审判人员：审判员：许洪霞。
二审法院：天津市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈伟明；审判员：王毅；代理审判员：郝宛鸿。

6.审结时间
一审审结时间：2008年4月28日。
二审审结时间：2008年7月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（反诉被告）诉称
原告在被告外红公司天津分公司工作长达10年，此劳动合同纠纷已经过天津市劳动争议仲裁委员会裁决，裁决认定未签合同的原因在于原告没有法律和事实依据。原告因已经与被告外红公司签订了合同，并无任何过错，现被告外红公司故意刁难，并以此为借口，不继续履行劳动合同，因此裁决错误。且裁决在确定了外红公司拖欠劳动报酬的情况下未裁决经济赔偿金是适用法律不当，故要求：（1）判令外红公司与本人订立无固定期限劳动合同，依原合同内容为准，月工资待遇为4630元；（2）若外红公司不能与本人签订合同，即要求其支付本人经济赔偿金55560元；（3）判令外红公司支付因拖欠2007年5月至12月劳动报酬的经济补偿金17348.75元。庭审中，原告宫某增加诉讼请求，要求外红公司支付工资差额12315元。
针对外红公司的起诉，宫某辩称，外红公司拖欠工资，为规避法律不与其签订合同，应承担法律后果，按照每月5050元的标准给付工资并承担拖延给付的责任，故不同意其诉讼请求。认可将个人应承担的保险费用从外红公司支付的工资中抵扣。

2.被告（反诉原告）辩称
针对宫某的起诉，被告外红公司辩称：外红公司自2007年11月7日在津劳仲裁字[2007]第224号裁决书生效后，主动与宫某联络，通知其自接到通知之日起15日内到外红公司商讨订立劳动合同事宜，否则视为放弃签订劳动合同的权利，劳动关系自动终止。宫某于11月9日接到通知后，并未到外红公司，因其故意拖延不订立劳动合同，其与外红公司的事实劳动关系自2007年11月24日终止。为此，公司没有义务与宫某订立无固定期限劳动合同，也无义务支付其不签订劳动合同的经济赔偿金。宫某的诉讼请求无法律依据。外红公司自2007年5月开始调查宫某在工作中的错误，宫某在此期间的工资以每月740元计算，外红公司已经为其缴纳了2007年5月至2007年12月的各项社会保险，并垫付其个人缴费部分6434.4元，其工资冲抵该部分费用后，尚欠付539.6元，宫某应当返还外红公司，因此外红公司并不欠付宫某劳动报酬，请求驳回宫某的诉讼请求，要求其返还外红公司垫付的社会保险费539.6元。

另，外红公司诉称：原告宫某的职务、岗位、工资应由企业制定，津劳仲裁字[2008]第26号裁决书裁决由外红公司支付宫某2007年5月至12月10日的劳动报酬27725.4元没有依据。宫某在2007年4月23日因犯错误严重，被外红公司免职。其在受纪律处分期间起诉外红公司。双方未签订劳动合同，外红公司也未安排其工作岗位，工资待遇自2007年5月应按天津市最低工资标准执行，故诉请驳回宫某的诉请，判决津劳仲裁字[2008]第26号裁决书无效。
庭审中，外红公司增加诉讼请求，要求宫某返还单位已支付的社会保险款和住房公积金7227.54元。

（三）一审事实和证据
天津市东丽区人民法院经公开审理查明：原告宫某自1998年1月1日与外红公司建立劳动关系。双方所签劳动合同约定的期限截至2006年年底。此后双方未签订劳动合同。2007年4月23日，外红公司作出免除宫某天津分公司副部长的职务。宫某曾就加班工资、社会保险等问题向天津市劳动争议仲裁委员会提起申诉，该委作出津劳仲裁字[2007]第224号裁决书，裁决双方仍存在劳动关系、外红公司应与宫某协商订立劳动合同、由外红公司为宫某缴纳社会保险、支付加班费和经济补偿金等内容。同时，该裁决确认宫某2007年的月工资为3830元。外红公司不服该裁决，遂诉至法院。同年10月18日，经外红公司申请，天津市东丽区人民法院作出[2007]丽民初字第2076号民事裁定书，准予其撤诉。外红公司履行了原裁决事项。就履行与宫某订立劳动合同问题，外红公司于2007年10月29日书面通知宫某，自接到通知之日起15日内到外红公司商讨订立劳动合同事宜，超过规定期限则视为自动放弃签订劳动合同的权利，双方劳动关系自动终止。宫某接到通知后遂到外红公司天津分公司与公司协商签订劳动合同事宜。宫某对公司提供的合同存在空白部分条款不认可，遂划掉。2007年11月6日，外红公司再次通知宫某，因宫某在未征得公司同意的情况下，划掉合同书中的空格部分，给按期签订劳动合同带来问题，宫某应在接到通知后15日内到外红公司人力资源部商讨订立劳动合同事宜，超过规定期限则视为自动放弃签订劳动合同的权利，双方劳动关系自动终止。2007年11月19日，宫某回复外红公司的通知，说明划掉空格部分是基于公司当时在场人的同意，并通知单位其本人于2007年11月23日到天津分公司，若还不能签订劳动合同，其保留进一步申诉的权利。2007年11月21日，外红公司再次通知，宫某将合同划得无法填写重要事项，因此需要协商签订合同有关事项，对于宫某提出2007年11月23日到天津分公司的问题作出答复，即要求宫某必须按照公司的通知办理。宫某接到该通知后，并未如期到外红公司与公司协商签订劳动合同。
在此期间，宫某曾向天津市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决：（1）由被诉人与其订立无固定期限劳动合同，且劳动合同内容不变，月工资标准为4630元；（2）由被诉人以5646元/月为缴费基数，为其补缴2007年5月至12月的社会保险费；（3）由被诉人支付2007年5月至12月的劳动报酬及工资报酬、福利的50%的赔偿金共计55560元。该委于2008年1月15日作出津劳仲裁字[2008]第26号裁决书，裁决：“一、本裁决生效之日起十日内，被诉人支付申诉人2007年5月至12月10日的劳动报酬共计27725.4元。二、驳回申诉人其他申诉请求。仲裁费380元，由申诉人承担260元，被诉人承担120元。”双方均不服该裁决故成诉。
另查，外红公司已经为宫某缴纳了2007年5月至2008年3月期间的社会保险和住房公积金，并为宫某垫付了个人缴费部分，其中社会保险费以及住房公积金合计8292.7元。宫某认可该款可从其劳动报酬中扣除。
上述事实有下列证据证明：
1.津劳仲裁字[2008]第26号裁决书。
2.2007年10月29日、11月6日、11月21日的通知。
3.宫某于2007年11月6日回复外红公司的通知。
4.《关于天津公司工作安排》。
5.宫某的工资条4张。
6.2006年提取各种保险统计月报。
7.证人出具的证明。
8.津劳仲裁字[2007]第224号裁决书。
9.劳动合同。
10.职务任免通知。
11.2007年1月至3月工资条。
12.缴纳各项保险、住房公职金的凭证。

（四）一审判案理由
天津市东丽区人民法院经审理认为：双方在原劳动合同期限届满、未续签劳动合同的情况下，属于事实劳动关系。基于合法的劳动关系，为劳动者安排工作岗位是用人单位的法定义务，因外红公司没有及时为宫某安排工作岗位，单位应当支付宫某劳动报酬的损失。补偿标准应当按照原合同约定的职工工资标准3830元计算。宫某主张经济补偿金并无依据，法院不予支持。同时，劳动者在用工期间，应当服从用人单位的管理。就双方签订劳动合同的问题，已经由生效的仲裁裁决确定，宫某再诉，不属于法院的受理范围。但是，关于宫某主张解除劳动合同经济补偿金以及单位主张双方劳动关系自动终止的问题，外红公司履行生效仲裁裁决确定的与宫某签订劳动合同的义务期间，宫某对于外红公司提供的劳动合同条款存有异议，在双方并未签订劳动合同、天津分公司又无外红公司授权与宫某签订劳动合同的情况下，外红公司两次以书面形式通知宫某到总公司的有关部门进一步商讨签订劳动合同事宜，属于用人单位的正当管理行为，该通知亦表明其与宫某订立合同的意愿，该通知所附的若宫某不能如期到公司商讨签订劳动合同则视为其放弃签订劳动合同的权利、双方的劳动关系自行终止等内容，也表明公司对于宫某若有不服从该管理的行为时公司的处理意见，也是单位所附的解除劳动关系的条件。劳动合同的签订需要双方的合意，劳动关系的内容是双方的权利义务，宫某在明知公司的上述意见后，仍未前往总公司签订劳动合同，致使生效裁决无法履行，表明宫某本人无签订合同的意愿，而且在此之后，其本人也从未给外红公司提供任何实际劳动，以不作为的形式导致单位所附解除劳动关系的条件成就，由此放任了劳动关系终止后果的产生。基于此，法院确认双方当事人的劳动关系截至2007年11月解除的事实，外红公司的主张成立，宫某所诉要求外红公司支付解除劳动关系补偿金之请求并无依据，法院不予支持。关于外红公司自2007年5月至2008年3月期间为宫某垫付社会保险费以及住房公积金问题，因宫某认可从其本人所得工资中折抵，法院予以确认。外红公司要求宫某返还单位已支付的社会保险款和住房公积金7227.54元，宫某以该款属于工资为由不同意返还，因该项不属于劳动争议的范围，所以本案不予涉及。双方的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。

（五）一审定案结论
天津市东丽区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条的规定，作出如下判决：
（1）外红公司支付宫某自2007年5月至11月期间的劳动报酬损失26810元。
（2）宫某支付外红公司为其垫付的2007年5月至2008年3月期间的社会保险费、住房公积金合计8292.7元。
（3）驳回双方的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人宫某诉称：（1）依法撤销原判，改判支持宫某的诉讼请求；（2）诉讼费由外红公司负担。主要理由是：津劳仲裁字[2008]第26号裁决将双方不能续签劳动合同的原因归责于宫某是错误的，原审判决认定双方合同已经解除没有事实和法律依据，双方不能续签合同完全是外红公司故意刁难所致。原审法院在确认外红公司应当支付拖欠宫某劳动报酬的情况下，没有判决其支付经济赔偿金也是违反法律规定的。
被上诉人外红公司辩称：原审判决正确，应予维持。

2.二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理查明：宫某对原审判决查明的“……外红公司于2007年10月29日书面通知宫某……”提出异议，认为外红公司系用电话通知而非书面通知；外红公司对宫某此述未表异议。法庭确认事实为外红公司电话通知宫某。外红公司对原审判决查明的其他事实不持异议。宫某虽对原审判决查明的其他事实提出异议，但均未提出足以支持其主张成立的相应证据。故二审法院确认一审查明的其余事实。

3.二审判案理由
天津市第二中级人民法院经审理认为：宫某与外红公司劳动合同期限届满并办理劳动合同终止手续后，双方虽未签订新的劳动合同，但宫某仍实际在外红公司继续工作，故双方间已形成事实劳动关系。依相关规定，双方应及时办理劳动合同的续订手续，生效的天津市劳动争议仲裁委员会津劳仲裁字[2007]第224号裁决书，亦要求双方协商订立劳动合同。但劳动合同的实际签订，不仅取决于规定和裁决的要求，更取决于当事人的意思表示，特别是体现意思表示之行为。依上列生效裁决书要求，外红公司于2007年10月29日通知宫某到公司商议劳动合同事宜，因协商中双方发生争执，合同未能订立。此后，外红公司又于2007年11月6日通知宫某在指定日期内到外红公司北京本部商订劳动合同，逾期视为自动放弃签订劳动合同的权利，双方劳动关系自动终止。外红公司该通知表明了其与宫某订立劳动合同的意愿，及特定情况下终止双方劳动关系的意思表示，同时提出了终止事实劳动关系的条件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。可见，外红公司提出终止劳动关系是具有规定依据的；且其要求宫某到公司北京本部商订劳动合同并未超出合理的限度，不能视为是对宫某的刁难。在宫某回复外红公司其于2007年11月23日到天津分公司商订劳动合同，且未说明不到公司本部商订劳动合同之原因的情况下，外红公司再次通知宫某，强调必须按公司通知办理。而宫某在接到该通知且明知行为后果之情况下，既未提出合理原因，亦未说明合理理由，又未提出延长商订合同期限之要求，而未如期到外红公司北京本部商订劳动合同，且自2007年9月10日以后亦不再到外红公司工作。宫某的前述行为表明，其并无与外红公司签订合同的意愿。且其行为吻合并成就了外红公司提出的终止劳动关系的意思表示和条件，故应认定双方间的事实劳动关系自2007年11月底终止。因此，宫某所提出的与外红公司签订无固定期限劳动合同的要求，已不具备合理基础与条件，而不能签订劳动合同则要求支付赔偿金的主张亦不能成立，依法均不予支持。至于宫某所提2007年5月至12月劳动报酬的经济赔偿金问题，因双方的劳动关系已自2007年11月底终止，故当年12月即不存在劳动报酬的问题；2007年5月至11月宫某的劳动报酬或其他收人，虽应由外红公司支付而未按期支付，但此期间双方确实存在劳动争议，宫某就此主张经济赔偿金，并无事实和法律依据。又，宫某自2007年9月10日以后未再向外红公司提供劳动，原审法院判决外红公司按工资标准支付宫某2007年10月、11月的劳动报酬欠妥，但鉴于外红公司并未就此提出上诉并要求维持原判，故此不再调整。宫某的上诉请求及理由不能成立，法院不予支持。

4.二审定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，津劳仲裁字[2007]第224号裁决书，裁决用人单位与职工之间仍存在劳动关系，双方协商订立劳动合同，由单位为职工缴纳社会保险、支付加班费和经济补偿金等内容。该裁决生效后，就实际给付内容，用人单位已履行，而在执行订立劳动合同过程中，双方再次发生争议，从而引发本案。此案涉及两个问题：
一是关于订立劳动合同的程序问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在实践中，基于多种原因劳动者不愿签订劳动合同的情况客观存在，其中也不乏利用此条款回避与单位签订劳动合同，从而谋取双倍工资的案例。本案中，当事人对于签订合同的地点、时间以及格式合同中的空白部分意见不一，因此，有关部门需要就订立劳动合同进一步规制程序。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。该条款明确订立劳动合同的程序需经用人单位书面通知劳动者，用人单位与劳动者用口头形式对劳动合同的必备条款，如工作时间、工作内容、工作地点、劳动报酬和劳动条件等协商一致后，就应当用书面形式加以明确，即签订书面劳动合同。本条要求用人单位书面通知劳动者，体现了订立劳动合同的义务主体是用人单位。经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以与劳动者终止劳动关系。本条并没有要求劳动者以书面形式拒绝订立劳动合同，也就是说，劳动者既可以以口头形式表示不同意，也可以以书面形式表示不同意，但不签书面劳动合同的责任必须在劳动者一方。由此也要求用人单位为了防止发生劳动争议时没有足够的证据，应注意搜集和保存证据，以便证实确因劳动者的原因没有订立书面劳动合同。本案发生在《劳动合同法实施条例》颁布前，两审法院运用附条件民事行为的理论以及合同法的基本原理，对原、被告协商订立合同过程中的行为进行定性，由此推定未签劳动合同的责任在于劳动者。
二是关于劳动争议仲裁委员会裁决用人单位与职工签订劳动合同的可执行力问题。
虽然，本案中双方未申请法院强制执行。但《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。显然，无论仲裁裁判文书还是人民法院的裁判文书的主文都具有权威性、肯定性和明确性，涉及给付与变更内容的应具有可执行性。由此可以看出，基于劳动合同的自身属性，劳动合同的成立以用人单位与劳动者真实意思表示一致为前提，签订劳动合同的行为是劳动合同当事人的自愿行为，本身无法强制，所以人民法院的裁判文书不能将其写入主文。
（天津市东丽区人民法院　许洪霞）