（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省广州市荔湾区人民法院（2007）荔法行初字第45号判决书。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法行终字第164号判决书。

2.案由：行政不作为。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：秦某，女，1954年生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：郑海鹰，广东粤联律师事务所律师。
被告（被上诉人）：广州市国土资源和房屋管理局，住所地：广州市豪贤路193号。
法定代表人：谢某，该局局长。
委托代理人：刘某，该局工作人员。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市荔湾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏艳英；审判员：王燕；人民陪审员：谢慧贞。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：詹琼芳；审判员：郭小玲；代理审判员：窦家应。

6.审结时间
一审审结时间：2007年11月15日。
二审审结时间：2008年6月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
相对人向广州市国土资源和房屋管理局申请涉案房产的转移登记时，该局发现涉案房产属于商业服务经营性的配套设施，应以成本价移交邮电部门。为此出具复函，要求相对人取得邮电部门放弃接收的意见后，再向其申请办理登记手续。
（2）原告诉称
原告于2006年1月17日与广州市鹏达房地产开发有限公司签订了购买珠岛花园广安路15号邮电所94.75平方米的商铺买卖合同。2007年5月18日向被告递交了申请办理房屋产权登记材料，当时被告认为所交的申请材料齐全，符合法定形式，并承诺在30个工作日内予以办理。但2007年7月11日，被告作出穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》，要求鹏达公司先向当地所属邮电部门取得放弃接收（购买）商铺的书面意见后，才给予办理房屋的登记手续。原告认为被告的行为已侵犯了原告的合法权益。要求法院判令被告准予核发房地产证给原告。
（3）被告辩称
2007年5月18日，原告以非标准件的形式，向我局申请涉案房产的转移登记，并提交了相关的资料，我局产权地籍处以非标准业务受理了该申请。在审核的过程中，我局发现原告登记的房产属于商业服务经营性的配套设施。根据《广东省邮电通信管理条例》的规定，涉案房产应以成本价移交邮电部门。为此我局出具复函，要求原告取得邮电部门放弃接收的意见后，再向我局申请办理登记手续。我局已依法作出行政行为，不存在行政不作为情形。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
广东省广州市荔湾区人民法院经公开审理查明：2006年1月17日原告与广州市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）签订了购买鹏达公司抵押给中国农业银行广州市北秀支行（下简称农行）的珠岛花园广安路15号邮电所94.75平方米房产买卖合同。上述房屋由广州市城市规划局（1996）穗城规北片字第46号核定房屋使用性质为邮电所。2006年3月30日农行向被告办理了涂销登记手续。2006年4月18日该屋被广州市中级人民法院（2004）穗中法民四初字第69号查封。同年4月23日广州市中级人民法院解除了上述查封。2007年5月18日，原告向被告提出办理房产登记的申请，并提交了相关的资料，被告予以受理。同年7月12日被告向原告发出穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》，称：根据《广州市居住小区配套设施建设的暂行规定》邮政所属小区配套设施；1993年施行的《广东省邮电通信管理条例》第八条规定邮电局（所）已由建设单位统一出资建设的，应按成本价与邮电部门结算。因此，请鹏达公司先与当地所属邮电部门沟通，在取得邮电部门放弃接收（购买）该房的书面意见后，你与鹏达公司可向我局交易登记中心申请该房的转移登记，使用性质仍为邮电所。原告对此不服，向法院提起诉讼，要求法院判令被告准予核发房地产证给原告。

3.一审判案理由
广东省广州市荔湾区人民法院经审理认为：《城市房屋权属登记管理办法》第八条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。”被告作为本市的房地产管理部门，是具有房屋权属登记的行政职权和职责。本案原告向被告申请登记房产，虽然向被告提交了一般房产登记所要求的材料，但原告购买的房产属于居住小区的配套设施，对该房产的转移，《广东省邮电通信管理条例》第八条作出了明确的规定：“除由地方政府统筹建设的外，邮电局（所）、邮电服务网点、电信管线、邮件装卸转运的作业场的建设费用由邮电部门承担。已由建设单位统一出资的，应按成本价与邮电部门结算”。为此被告要求鹏达公司与邮电部门沟通，在取得邮电部门放弃接收房产后，再给予办理登记手续，并无不当。原告要求被告给予核发产权证理由不成立，本院不予支持。

4.一审定案结论
广东省广州市荔湾区人民依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回原告秦某的诉讼请求。
本案受理费50元由原告负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
（1）原审法院对本案事实的审查和认定不够全面，适用法律不当。涉案“复函”中的要求极不合理，已侵犯了上诉人的合法权益。（2）原审法院以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题〉的解释》第五十六条第一款第（一）项的规定，称上诉人“起诉被告不作为理由不能成立”，是适用法律不当。（3）原审法院在审理过程中，没有依法通知与本案有利害关系的第三人即鹏达公司和邮电部门参加诉讼，导致本案悬而未决。请求法院撤销原审判决；判令被上诉人准予核发广州市白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所的《房地产权证》给上诉人。

2.被上诉人辩称
同意原审判决，因为：（1）涉案房屋作为邮电所是小区的配套设施，房屋初始登记都是登记在开发商名下，上诉人认为在办理初始登记时被上诉人就应要求鹏达公司与邮电部门沟通，我方认为是不合理的，初始登记是登记在开发商名下，在进行转移登记的时候才有必要限制条件。（2）我方不认为涉案房屋作为邮电所不能转移给个人，但是转移必须取得邮电部门同意放弃优先购买权，我方才能核发房产证给个人。根据《广东省邮电通信管理条例》第八条的规定，上诉人必须与邮电部门沟通，取得邮电部门放弃接收的意见后，再申请办理产权登记。

（四）二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理查明：2006年1月17日，上诉人与广州市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）签订了购买鹏达公司抵押给中国农业银行广州市北秀支行（以下简称农行）的珠岛花园广安路15号邮电所94.75平方米房产买卖合同。上述房屋由广州市城市规划局（1996）穗城规北片字第46号核定房屋使用性质为邮电所。2006年3月30日农行向被上诉人办理了涂销登记手续。2006年4月18日该屋被本院（2004）穗中法民四初字第69号查封。同年4月23日本院解除了上述查封。2007年5月18日，上诉人向被上诉人提出办理房产登记的申请，并提交了相关的资料，被上诉人予以受理。同年7月12日被上诉人向上诉人发出穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》，称：根据《广州市居住小区配套设施建设的暂行规定》邮政所属小区配套设施；1993年施行的《广东省邮电通信管理条例》第八条规定邮电局（所）已由建设单位统一出资建设的，应按成本价与邮电部门结算。因此，请鹏达公司先与当地所属邮电部门沟通，在取得邮电部门放弃接收（购买）该房的书面意见后，你与鹏达公司可向我局交易登记中心申请该房的转移登记，使用性质仍为邮电所。上诉人对此不服，向法院提起诉讼，要求法院判令被上诉人准予核发房地产证给上诉人。

（五）二审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：《广东省邮电通信管理条例》第八条规定：“除由地方政府统筹建设的外，邮电局（所）、邮电服务网点、电信管线、邮件装卸转运的作业场的建设费用由邮电部门承担。已由建设单位统一出资的，应按成本价与邮电部门结算。”根据该条文，地方政府统筹建设以外的邮电所等设施的建设费用由邮电部门承担，如作为小区配套设施的邮电所由建设单位即开发商出资建设的，其依此应按成本价与邮电部门结算。从内容看，该条文仅为对邮电所的结算价格作出规定，并非就开发商能否出售邮电所给非邮电部门或出售邮电所的条件作出约束，而《广州市居住小区配套设施建设的暂行规定》（穗府［1998］13号）亦无对作为小区配套设施的邮电所的转让作限制性的规定，被上诉人作出涉案复函，认定上诉人在办理涉案房产转移登记手续前须由开发商即鹏达公司先行征得邮电部门“放弃接收（购买）该房的书面意见”没有法律依据，上诉人认为被上诉人构成行政不作为理由成立，一审驳回其诉讼请求错误，二审予以纠正。

（六）二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条，作出如下判决：
1.撤销广州市荔湾区人民法院（2007）荔法行初字第45号行政判决；
2.撤销被上诉人广州市国土资源和房屋管理局作出的穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》；
3.被上诉人在本判决送达之日起60日内对上诉人的申请重新作出处理。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人负担。

（七）解说
《广东省邮电通信管理条例》第八条规定：“除由地方政府统筹建设的外，邮电局（所）、邮电服务网点、电信管线、邮件装卸转运的作业场的建设费用由邮电部门承担。已由建设单位统一出资的，应按成本价与邮电部门结算。”原告秦某在办理涉案房产转移登记手续前是否需要由开发商即鹏达公司先行征得邮电部门“放弃接收（购买）该房的书面意见”。
1.关于本案是否构成行政不作为的不同意见及评析
第一种意见认为，被告并非行政不作为。原告向被告申请登记房产，虽然向被告提交了一般房产登记所要求的材料，但原告购买的房产属于居住小区的配套设施，对该房产转移，《广东省邮电通信管理条例》第八条作出了明确的规定“除由地方政府统筹建设的外，邮电局（所）、邮电服务网点、电信管线、邮件装卸转运的作业场的建设费用由邮电部门承担。已由建设单位统一出资的，应按成本价与邮电部门结算”。为此，被告要求鹏达公司与邮电部门沟通，在取得邮电部门放弃接收房产后，再给予办理登记手续，并无不当。原告要求被告给予核发产权证理由不成立。被告不存在行政不作为的情况。
第二种意见认为，被告作出的穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》不正确，实质上是行政不作为。《广东省邮电通信管理条例》第八条规定：“除由地方政府统筹建设的外，邮电局（所）、邮电服务网点、电信管线、邮件装卸转运的作业场的建设费用由邮电部门承担。已由建设单位统一出资的，应按成本价与邮电部门结算”。根据该条文，地方政府统筹建设以外的邮电所等设施的建设费用由邮电部门承担，如作为小区配套设施的邮电所由建设单位即开发商出资建设的，其依此应按成本价与邮电部门结算。从内容看，该条文仅为对邮电所的结算价格作出规定，并非就开发商能否出售邮电所给非邮电部门或对出售邮电所的条件作出约束，而《广州市居住小区配套设施建设的暂行规定》（穗府［1998］13号）亦无对作为小区配套设施的邮电所地转让作限制性的规定，被告作出涉案复函，认定原告在办理涉案房产转移登记手续前须由开发商即鹏达公司先行征得邮电部门“放弃接收（购买）该房的书面意见”没有法律依据，被告行为构成行政不作为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》等规定，应判决撤销被告作出的穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》以及判决被告对原告的申请重新作出处理。
笔者同意第二种观点，原告与鹏达公司签订了购买珠岛花园广安路15号邮电所房产买卖合同，房屋使用性质为邮电所。判决撤销被告作出的穗国房业务［2007］424号《关于白云区大坦沙岛河沙路138号广安路15号邮电所转移登记的复函》以及判决被告对原告的申请重新作出处理。
2.审理行政不作为案件应注意的两个问题
该案主要关系到行政不作为的问题。对此问题，笔者有以下的一些看法。
根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准来划分的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢?笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。例如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引申出具有实体权利义务关系的内容来。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。
审理行政不作为案件应当注意两个要件：第一，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其他组织的申请而产生，没有申请，何来应答?这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括部门规章和其他规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。第二，行政不作为案件的原告应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为。
从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决（确认行政不作为违法）、撤销判决（将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销）、责令判决（责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容）三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决行政不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求有权机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当情势变化，人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。
（广东省广州市荔湾区人民法院　邓瑞华）