（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2009）思刑初字第231号。

2．案由：信用卡诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，代理检察员：江羽佳。
被告人：肖某，男，1987年2月11日出生于福建省莆田市，汉族，系厦门大学历史系2005级学生。2008年7月17日因本案被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
辩护人：柯某、林家年，北京市大成律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江玉华；人民陪审员：黄鹭达、王晓丽。

6．审结时间：2009年9月22日（经福建省高级人民法院批准，本案延长审理期限一个月，公诉机关以补充调取新的证据材料为由，于2009年5月27日和2009年8月11日先后申请延期审理各一次）。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）2008年4月到6月间，被告人肖某以帮忙在中国建设银行办理信用卡后代为销卡为由骗得他人的信用卡，或以虚构的理由骗取他人的身份资料办理信用卡。随后又将上述中国建设银行信用卡信息重新设置后通过商家的POS机透支套取现金总计人民币187 180.88 元，将所得款项用于挥霍。2008年6月，肖某通过家人将套取的款项归还。
（2）2007年5月至2008年6月间，被告人肖某还以帮忙销卡为由，骗得他人的中信银行信用卡并更改信用卡信息，通过商家的POS机透支套取现金共计人民币21 816.47元，将款项用于挥霍。
（3）2008年1月至2008年7月间，被告人肖某以虚假理由骗得他人的招商银行信用卡后，更改他人信用卡信息并通过商家的POS机透支套取现金共计人民币22 094.43元，将款项用于挥霍。

2．被告辩称
被告人肖某辩称：（1）中信银行、招商银行的银行卡持卡人在被透支的第一时间即知晓银行卡被透支的事实，该部分属于“借卡”使用，且透支后其亦陆续还款。该部分数额不应计入诈骗数额。（2）其系通过厦门大学人文学院一党委副书记与办案警官约定在人文学院见面，而非被抓获。（3）其并非将取得的款项用于挥霍。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人用他人的信用卡套现并非以非法占有为目的，且在中国建设银行套取的款项已经归还，依法不构成信用卡诈骗罪。（2）庭审调查显示，至少部分持卡人知道信用卡的使用人为被告人，或是在被告人使用信用卡后予以追认或默认，该部分行为并非冒用他人信用卡的行为。（3）被告人有自首情节：被告人归案前即获悉有部分持卡人已经报案并应人文学院一党委副书记的要求前往人文学院与警察见面，应当认定为主动投案。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
1．2008年4月到6月间，被告人肖某以其正在中国建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理中国建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户，或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温某等62名被害人的62张中国建设银行银行卡并更改持卡人信息，尔后频繁通过取现、消费累计透支人民币187 180.88元。同年6月下旬，因部分被害人发现其名下的银行卡被透支，即要求被告人及时还款，被告人肖某乃通过家人将套取的全部款项归还。
2．2007年5月至2008年6月间，被告人肖某还以帮助金某等被害人为此前申领的中信银行信用卡办理销卡手续为由，取得被害人的中信银行信用卡，之后更改持卡人信息，通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币56 282.12元，尚有人民币20 927.11元未归还（均不含利息、滞纳金、手续费等）。
3．2008年1月至2008年7月间，被告人肖某编造借口向何某等被害人借用招商银行信用卡，随后更改持卡人信息并频繁通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币43 394.33元，尚有人民币22 094.43元未归还（均不含利息、滞纳金、手续费等）。
另查明，2008年7月10日，公安机关根据罗某等被害人的报案，在厦门大学人文学院的协助下，将被告人肖某抓获归案。在本院审理期间，被告人的亲属代被告人向中信银行和招商银行退赔了上述大部分未归还的款项（其中何某卡号为5XXXXXXXXXXXXXX7的招商银行信用卡的透支款尚有人民币5 128.02元未归还）。
上述事实有下列证据证明：
1．温某等被害人的陈述，证明被告人以各种理由说服其办理中国建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户，后发现卡被透支的情况；或以报考公务员需要充人数等借口取得其证件后未经同意申请银行卡并透支使用；或以代为办理销卡手续骗取信用卡并使用；或以借卡购物取得信用卡后透支的事实。
2．证人钟某、庄某、陈某、庄某的证言以及证人陈某的辨认笔录，证明被告人以各种借口为其他同学集中办理信用卡或取得同学的证件办理银行卡并透支套现的事实，从而佐证了各被害人的陈述内容。
3．中国建设银行的证明及提供的销户清单，证明被告人使用该行信用卡透支的款项已经归还；该部分银行卡已经销户。
4．公安机关向厦门大学调取的特快专递签收单、签收单据以及《文检鉴定书》，证实以上所涉的部分银行卡系被告人签收。
5．公安机关向建设银行、中信银行、招商银行调取的对账单，证明被告人透支的具体款额以及尚未归还的款项数额。
6．以上各银行提供的信用卡申请资料（包括申请表、证件等）佐证了各信用卡的申领过程。
7．公安机关出具的到案经过，证明：厦门大学党委书记以有事约谈被告人为由通知被告人到人文学院，由等候在该地的警察将其带至公安机关。
8．通话记录，证明被告人通过手机更改银行卡持卡人信息的情况。
9．被告人的户籍资料，证明其自然情况。

（四）判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人肖某辩称关于“中信银行、招商银行的银行卡持卡人在被透支的第一时间即知晓银行卡被透支”的辩解，经查，各相关被害人均证实被告人或以帮助销户为由骗得各信用卡，或以购买光盘、需借用信用卡支付为借口向持卡人取得信用卡，在取得信用卡后即更改持卡人信息，导致各持卡人无法知晓信用卡被使用、透支的情况；被告人的庭前供述对此亦予供认。可见，被告人系在持卡人不知情的情况下冒用信用卡取现、透支的，“借卡使用”一说不能成立。
被告人及其辩护人关于“被告人系通过厦门大学人文学院一党委副书记与办案警官约定在人文学院见面，而非被抓获”的辩解或辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过证明已然证实，系厦门大学党委书记以有事约谈被告人为由通知被告人到人文学院，由等候在该地的警察将被告人带至公安机关；被告人归案后接受讯问的笔录以及相关法律文书亦表明被告人系被拘传到案。被告人的相关辩解与事实不符，不足以采信，所谓“自首情节”不能成立。
被告人肖某以其正在中国建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理中国建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温某等62名被害人的62张中国建设银行银行卡并频繁透支的行为，鉴于其在案发前已经归还所透支的款项，不足以认定其主观上具有非法占有的故意，该部分行为不宜认定为信用卡诈骗罪，公诉机关的指控本院不予支持。但被告人采用欺诈手段非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已经构成妨害信用卡管理罪。
被告人冒用他人的中信银行与招商银行信用卡频繁透支，所透支的金额已明显超出其还款能力，其主观上非法占有的故意明显，客观上，截至案发，亦有数额较大的款项（达人民币43 021.54元）未能归还，该部分行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关对该部分指控的罪名成立，予以支持。
被告人身犯二罪，应依法数罪并罚。
量刑方面，鉴于被告人归案后尚能认罪、悔罪，所造成的大部分损失已经退赔，且年纪尚轻，决定予以从轻处罚。

（五）定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十四条、第六十九条第一款，作出如下判决：
1．肖某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。
2．肖某应退赔招商银行经济损失5 128.02元。

（六）解说
在市场经济与电子信息技术推动下，信用卡业在我国迅猛发展。信用卡诈骗犯罪作为信用卡业发展的负面产物，也随之呈蔓延趋势。司法实践中，信用卡诈骗犯罪数额的认定、计算一直是较难把握的问题。在本案的审理过程中，就被告人案发前通过家人已归还的款项应否计入其信用卡诈骗的犯罪数额曾发生激烈的争议。
第一种观点认为应当计入信用卡诈骗数额，理由是：被告人冒用他人信用卡套取款项的行为已经完成，并已实际将所套取的款项占为己有，应为犯罪既遂。被告人事后退还赃款的行为只能作为量刑情节予以考虑。
第二种观点认为不宜计入信用卡诈骗数额，理由是：被告人冒用他人信用卡套取款项的同时也实施了还款行为，且于案发前已通过家属归还了全部款项，其主观上不具有非法占有的故意，故不宜计入信用卡诈骗数额。
针对上述争议的焦点，从被告人的主观方面入手，并结合相关司法解释分析，本案中被告人于案发前已通过家属归还的款项不宜计入其信用卡诈骗的犯罪数额。具体理由如下：
1．本案中不宜认定被告人实施该部分行为时主观上具有非法占有的故意。金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致原则，既要避免单纯根据损失结果客观认定，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。本案中，一方面，被告人肖某虚构其正在中国建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理中国建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户，或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等欺诈方法，非法取得温某等62名被害人的62张中国建设银行银行卡并频繁透支，客观上给发卡行及金融秩序造成了一定损害。另一方面，被告人在冒用他人信用卡的同时亦实施了还款行为。从被告人的上述行为分析还不足以明确其主观上对所套取的款项是否具有非法占有之故意。在司法机关介入前，应部分被害人的要求，被告人即通过家人归还所套取的全部款项，足见其还款行为的自觉性、主动性，能体现出被告人比较明确的还款意愿。同时，在案的证据不足以证实被告人具有非法占有之故意，根据“有利于被告人”的原则，不应作出不利于被告人的认定。综上，本案中被告人实施该部分行为时不宜认定其主观上具有非法占有之故意。
2．不将被告人于案发前已通过家属归还的款项计入其信用卡诈骗的犯罪数额，有相关司法解释为依据。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）强调：“金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。……在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《金融犯罪纪要》和《诈骗案件解释》均强调应当将案发前已归还的数额从犯罪数额中扣除，但对于案发前已归还款项的性质却有不同的规定。《诈骗案件解释》明确规定以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的才可从犯罪金额中扣除。《金融犯罪纪要》对于案发前用何种款项归还才可从犯罪金额中扣除并无特别规定。结合本案，被告人同一时间在不同银行间冒用多人信用卡，在套取款项的同时亦在实施还款行为，显然存在以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的情形。公诉机关在指控中对这一情况亦予以确认（在起诉指控的中信银行、招商银行部分，公诉机关仅将被告人案发后尚未归还的金额计入指控的犯罪数额）。持案发前被告人通过家人退还的款项不应当从其犯罪金额中扣除观点的人，固然要质疑被告人家属代其归还的款项是否可等同于《诈骗案件解释》规定的后次诈骗的财物，予以从犯罪金额中扣除是否符合该解释的精神。对此，我们认为对于该解释的理解不应过于机械。首先，金钱是种类物，特定钱款一旦脱离所有人的控制范围，即难已明确其权属。本案中，司法实践中对于被告人家属代为归还的款项是否为被告人后次诈骗所得的财物是无法进行确认的，因此被告人用自己所有的财物或家人的财物归还所套取的款项，只要金额相等，就不宜作出不利于被告人的认定。其次，既然用后次诈骗财物归还前次诈骗的财物应当从犯罪数额中扣除，用家人的财物归还套取的款项亦可从犯罪数额中扣除。这一观点看似是对《诈骗案件解释》之规定进行了扩大解释，违背其为避免在多次诈骗中对诈骗金额重复认定的初衷。然而，该观点却符合公布在后的《金融犯罪纪要》的规定。
3．将被告人案发前归还的18万多元从其犯罪金额中扣除符合罪责刑相适应原则。本案中，被告人于案发前已通过家人归还所套取的款项18万多元，案发后其未归还款项为4万多元，在法院审理期间，被告人家人代被告人退赔了大部分未归还的款项（仅余五千多元未归还）。公诉机关指控被告人的犯罪金额为22万多元，数额巨大，且被告人无减轻情节，依法应当在“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”量刑幅度内处刑。如据此对被告人处刑，显然违背了《刑法》第五条之规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，不仅不利于对被告人的教育、改造，亦远远超出大众的心理预期，造成轻罪重判的印象，很难得到社会的认可。
综上，在本案的审理过程中，合议庭没有将被告人通过家人已归还的18万多元计入其犯罪金额，但鉴于被告人采用欺诈手段非法持有他人信用卡，数量较大，该部分行为已严重危害信用卡管理秩序，故对被告人以妨害信用卡管理罪判处。宣判后，控辩双方均未抗诉或上诉，取得了良好的法律效果和社会效果。
（福建省厦门市思明区人民法院　江玉华　许友滨）