（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2008）钦南刑初字第364号。
二审裁定书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2009）钦刑二终字第22号。

2．案由：挪用公款案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院，检察员：郭鼎建。
被告人（上诉人）：陈某，女，1979年11月5日出生，汉族，出生地广西壮族自治区钦州市，大学文化，原系钦南区久隆镇政府妇联主席、团委副书记，兼任久隆镇政府民政办出纳。2008年9月26日因本案被取保候审。
一、二审辩护人：冯永富、李泓沅，海岸律师事务所律师。
被告人（上诉人）：赵某，女，1978年8月26日出生，汉族，出生地广西壮族自治区钦州市，中专文化，原系钦州市中油燃气有限公司库区出纳。2008年9月26日因本案被取保候审。
一审辩护人：杨强廷，海岸律师事务所律师。
二审辩护人：苏靖文、梁以基，海岸律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘丽蓉；人民陪审员：杨洪举、许群昌。
二审法院：广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋彪；审判员：邓乃仟、秦平生。

6．审结时间
一审审结时间：2008年12月19日。
二审审结时间：2009年6月5日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人陈某在任钦南区久隆镇政府民政办出纳期间，于2008年6月至8月间，在被告人赵某的多次指使下，隐瞒单位的领导和同事，通过信用社存款的方式，先后六次从她保管的民政专项资金中挪用了235 000元给被告人赵某作为生意上的周转资金使用，并先后收取赵某给付的利息共计1 600元。在立案前，二被告人已将挪用的所有款项全部归还钦南区久隆镇政府民政办。公诉机关认为被告人陈某、赵某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，应以挪用公款罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人陈某对公诉机关的指控有异议，承认她数次挪用公款合计235 000元借给赵某是事实，赵某还款时多付了1 600元也是事实，但不是付利息。她借款给赵某没有受到赵某的指使，她本人与赵某是表姐妹关系，平时感情很好，她借款给赵某是为了帮助赵某填补财务账目应付检查，不是用于做生意，她也没有问赵某要利息。
其辩护人李泓沅的辩护意见为：对公诉机关指控被告人陈某构成挪用公款罪的罪名有异议。第一，公诉机关将被告人每次挪用公款的数额累计起来确定为犯罪数额，不符合法律规定。被告人每次挪用公款后都能够及时还款，至立案时其挪用的数额为零，没有犯罪事实的存在。第二，被告人陈某主观上没有要求赵某给付利息，也没有约定利息的计算标准，因此，赵某还款时用自己工资多付的1 600元，是出于感激的心理，不能认定为利息，只能算是好处费，而且这些钱被告人陈某一直留在账户上没有取出来使用，所以被告人陈某主观上没有营利的目的，客观上也没有实施营利的行为。
其辩护人冯永富的辩护意见为：公诉机关指控被告人陈某犯挪用公款罪，事实不清，证据不足。第一，公诉机关只提供了转账235 000元的凭据，而没有提供出赵某多付1 600元的依据。第二，公诉机关没有提供证据证实被告人陈某知道赵某挪用公款用于营利。被告人陈某六次挪用公款的时间加起来是41天，还没有达到3个月，不符合构成挪用公款罪的法定要件。第三，二被告人事先没有共谋，不构成共犯。
被告人赵某对公诉机关指控挪用公款的事实没有异议，但提出她不知道这是否构成犯罪。她问陈某借款不是为了做生意，而是为了在单位平账应付财务检查，陈某也是为了帮她才借款给她的，两人并没有约定支付利息。她每次在还款时为了感谢陈某，就往账户上多打了一些钱。
其辩护人杨强廷的辩护意见为：对公诉机关指控被告人赵某犯挪用公款罪有异议。第一，被告人赵某借款是为了平账，并不是为了做生意营利，而陈某也是为了亲情才将公款借给赵某的，双方事先没有约定支付利息。第二，二被告人不属于共犯。因此，公诉机关指控的犯罪事实和罪名不成立。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院经公开审理查明：被告人陈某与被告人赵某是表姐妹关系。2008年6月，被告人赵某因个人承包燃气门市部需要保证资金以及需要填补其炒股亏空的公司财务账目，便问被告人陈某是否可以借一些款给她周转，并承诺要支付一些利息给陈，但没有约定利息的具体支付方式。被告人陈某时任钦南区久隆镇政府民政办出纳，手上保管有民政专项资金，在被告人赵某几次提出要求借款使用的情况下，为了帮助被告人赵某渡过难关，被告人陈某便同意借款。2008年6月至8月间，在被告人赵某的多次要求下，被告人陈某隐瞒了单位的领导和同事，通过信用社存款的方式，先后六次从她保管的民政专项资金中挪用了235 000元借给被告人赵某用于经营资金周转。被告人赵某在还款时，总共多支付了1 600元利息到被告人陈某指定还款的“陈某1”账户上（陈某1是陈某的父亲）。
案发前，二被告人已将挪用的235 000元公款全部归还给了钦南区久隆镇政府民政办。但被告人陈某直至案发时都没有将她擅自把公款借给赵某使用并多收了1 600元利息的事实报告给单位的领导和同事。立案前，二被告人如实向检察机关交代了本案的犯罪事实。为此，钦南区人民检察院反贪局于2008年8月20日对陈某涉嫌挪用公款一案立案侦查，2008年9月22日以涉嫌共同犯罪为由决定对赵某挪用公款一案补充立案侦查。案发后，被告人陈某向检察机关退出了非法所收取的1 600元利息。
上述事实有下列证据证明：
1．立案决定书。证实钦南区人民检察院于2008年8月20日对陈某挪用公款一案立案侦查；2008年9月22日以赵某涉嫌共同犯罪决定补充立案侦查。
2．陈某的任职证明材料。证实陈某是钦南区久隆镇政府干部，于2006年5月至2008年8月任久隆镇政府民政办出纳。
3．取款凭条。证实陈某使用其父亲陈某1的农村信用社存折（账号8XXXXXXXXXXXXXX9）存入公款后，分别于2008年6月19日取款70 000元、2008年6月24日取款25 000元、2008年7月3日取款40 000元、2008年7月18日取款30 000元、2008年7月22日取款30 000元，2008年8月1日从久隆民政办的农村信用社账户8XXXXXXXXXXXXXX3中取款40 000元，以上六次合计取款人民币235 000元，每次所取出款项均借给了赵某使用。
4．存款凭条。证实赵某分别于2008年6月21日存入70 500元、2008年7月5日存入10 000元、2008年7月6日存入35 000元、2008年7月7日存入20 400元、2008年7月23日存入30 000元、2008年8月4日存入30 500元、2008年8月18日存入40 200元（合计236 600元）还款给陈某，除了偿还借款本金235 000元之外，四次总共多付了1 600元给陈某。
5．司法会计鉴定书。证实经过司法会计鉴定，确认2008年6月19日至8月18日陈某手上保管的公款现金余额为：2008年6月19日75 492.64元、6月21日73 659.64元、6月24日63 907.64元、7月3日81 678.94元、7月5日108 320.74元、7月6日103 251.74元、7月7日103 251.74元、7月18日77 481.74元、7月22日79 783.74元、7月23日79 183.74元、8月1日76 662.24元、8月4日90 614.24元、8月18日57 394.24元。从而证实陈某在公诉机关指控其实施挪用公款犯罪的时间段里，手上确实保管有公款。
6．被告人陈某的询问笔录、供述笔录及自述材料。
2008年8月19日，被告人陈某向检察机关递交自述材料，反映：2008年6月的某天，她与表姐赵某聚会时，赵说最近其公司最近经常检查账务，赵问她是否可以借一些现金，并说可适当给她二三百元。在赵先后三次提出借款要求并保证及时还款的要求下，她答应将手上保管的民政办的公款借给赵。6月18日借款70 000元，6月21日赵还款70 500元，她打电话问过赵，赵说多出来的500元由公家解决。此后又陆续借过几次公款给赵。最后一笔借款4万元，是在检察院打电话找她了解有关情况时，她打电话催赵还款的，当时赵多还了200元。当天为了了解赵是否还款到账户的情况，她还从账户上取了2 000元现金。
2008年8月19日的询问笔录：证实她将自己保管的民政办公款借给表姐赵某使用，她目的只是想帮赵应付财务检查。2008年6月19日，赵找她借款应付检查并说一两天就归还。而之前的一个星期赵曾经向她提起过借钱的事并说要给她几百元利息，当时她没有答应，担心赵的钱在财务检查时间被扣，那么她就完了，但赵某1再向她保证不会出事并及时还款，后经赵几次追问，她就答应了借款。她借款给赵的款项来源，都是从久隆民政办账户里取出了存入“陈某1”（陈某父亲）的账户，然后再借给赵的，“陈某1”账户里的每一笔款项都是民政专户的低保金、救灾救济等专项资金剩余的款项。第一次借款70 000元，赵还款时多付了500元，说由公家解决，她认为如果不是私人给的，收下这500元也不是什么大不了的事情。她记得一共借过四次钱给赵合计14万元，赵某1共支付了700元利息给她。
2008年8月27日的讯问笔录：证实她表姐赵某从一开始就知道借的是她单位的公款，赵是中油燃气公司的出纳，每次借款都是说为了应付上级检查，双方借款也没有写过任何手续。除了所借的公款外，双方之间没有任何债权债务。她可能在借款次数等方面记得不是很清楚。
2008年9月16日的讯问笔录：证实根据笔记本记录及银行流水账回忆，她从2008年6月至8月，前后共借了235 000元民政办公款给赵某使用，赵还款时总共多付了1 600元利息。事先，赵对她说过借款要给利息的，但是没有说清楚具体金额，由赵随便给，赵给多少她就要多少。赵所借的235 000元已经全部归还了。
7．被告人赵某的供述笔录及自述材料。
2008年8月19日、8月27日、9月22日被告人赵某向检察机关递交自述材料，反映：她于2008年6月通过电话向陈某借款7万元并提到会有少许利息作报酬，还款时多汇了500元作为报酬。她对陈说是因工作需要核资，但事实上是想作为个人承包燃气门店的流动资金、填补其个人炒股挪用公司亏空的货款以应付查账。她六次总共向陈某借款235 000元，先后支付了陈某1 600元利息。每一次借款她都知道向陈某所借的是公款，但是每一次都能够在短期内及时还款。目前她与陈某之间没有任何债务关系。
2008年8月18日的调查笔录：证实陈某是她的表妹，两人关系相当好。她问陈某借过三次款用于“过账”（即当时她计划和南宁老板合作承包燃气门市部，每次洽谈时都要向合作方证实自己的资金实力，所以她就想叫陈某将钱转过来好让她账户上的余额大一些，等合作方看过之后再转还陈某），借款时承诺及时还款并支付一些利息报酬。现已经全部还清了借款给陈某。第一次是在2008年6月，她问陈某借款7万元，还款时多付了500元利息；第二次借款3万元，还款时没有付利息；第三次借款4万元，还款时多付了200元利息。
2008年9月4日的询问笔录：证实她于2008年6月至8月共向陈某借公款235 000元用于“过账”（填补炒股亏空单位的公款），支付公司货款，等自己手上有了公款就还给陈某，还款时合计多支付了1 600元利息给陈某。借款前她与陈某讲过要给利息报酬的，但是没有讲清楚支付利息的具体金额。陈某向她说所借的钱都是公款并要求她尽快偿还。检察机关向她出示了合计金额人民币236 600元、上面有“赵某”签名的7张银行转账业务凭证单据，经她辨认，确认这些单据上“赵某”签名是她本人的笔迹，是她存款还给陈某的银行转账凭证。
2008年8月27日的询问笔录：证实她炒股票挪用了公司的钱，分别三次向陈某借款7万元、3万元、4万元用于资金周转，一共给了700元利息给陈某。她在借款前知道陈某借给她的是单位的公款，她承诺要给陈某一些利息作为报酬，但是没有说到具体的数额。
2008年8月19日的询问笔录：证实她于2008年六七月份时向表妹陈某分别借了7万元、3万元、4万元三次公款，用于她单位财务账目“过余额”以应付检查以及存入个人账户作为备用金以便与其他私人老板谈生意时有个依据，还款时她多付了700元利息给陈某。在她取钱还款存折上开户名为“李某”的账户是她公司承包前使用的，在公司承包后也通过该账户来办理公司事务。她问陈某借款前提到过给一些利息，但具体没有说给多少，陈某也说给多少都没有关系。
2008年9月22日的讯问笔录：证实2008年6月至8月，她分六次向陈某借款23 5000元用于填补她炒股亏空单位的公款，并支付了利息1 600元给陈某。所借款已经全部归还。从第一次借款时起，她就知道所借的是陈某单位的公款，当时想到借几天就归还的，没有意识到要负法律责任。以前所讲的如有出入，以这次所讲为准。
8．暂扣押款专用票据。证实陈某于2008年9月26日向检察机关退款1 600元。
9．户籍证明。证实二被告人具有刑事责任能力。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院经审理认为：被告人陈某身为国家工作人员，在被告人赵某向其提出借款用于经营资金周转并表示要支付一定利息的情况下，利用其担任久隆镇政府民政办出纳的职务之便，先后六次从其手上保管的民政专项资金中挪用了235 000元借给被告人赵某使用，数额巨大，并实际收取了被告人赵某多支付的1 600元利息；而被告人赵某为了使自己在经营中有资金周转，明知道被告人陈某手上保管的款项是民政办的公款，仍多次要求被告人陈某借款给其使用，且在还款时合计多支付了1 600元利息。因此，本案中确有挪用公款进行营利的事实存在。二被告人的行为特征完全符合挪用公款罪的构成要件，依法均触犯了刑律，应以挪用公款罪追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪的罪名依法成立。二被告人挪用公款用于营利，数额巨大，属于“情节严重”的法定情形之一，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑处罚。
在共同犯罪当中，二被告人均起主要和积极的作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人在案发前已将挪用的235 000元公款归还给久隆民政办，案发后被告人陈某又向检察机关退出其非法获取的1 600元利息，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项的规定，可以从轻处罚。二被告人在检察机关立案前，分别如实交代了本案的犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人在庭审中如实交代了其挪用公款用于营利的基本事实和过程，虽然二被告人及其辩护人针对二被告人的行为性质提出了辩解，但是，根据有关司法解释的规定，二被告人的行为不属翻供行为，不影响其自首情节的成立。
二被告人及其辩护人提出的辩护意见，均与事实和证据不符，法院均依法不予采纳。经查，在借款前，被告人赵某明确知道所借的款项是属于被告人陈某单位的公款，仍三番五次地要求被告人陈某借款给她用于经营资金周转，并承诺要支付一些利息，而被告人陈某为了帮助被告人赵某渡过难关，在明知道被告人赵某借款用于经营资金周转并承诺要支付一些利息的情况下，答应出借公款；在借款后，被告人赵某也将所借款项实际用于经营资金周转；在还款时，被告人赵某实际总共多支付了利息1 600元到被告人陈某提供的“陈某1”账户上，而被告人陈某也实际上收到并控制了这1 600元利息，直至案发时，被告人陈某都没有将她擅自把公款借给赵某使用并收取了1 600元利息的事实向单位领导和同事报告。二被告人的自述、陈述、供述与银行的转账凭据、司法鉴定书，也相互印证了被告人陈某先后六次从她保管的民政专项资金中挪用了235 000元给被告人赵某作为经营周转资金使用并先收取了1 600元利息的事实。虽然二被告人每一次挪用公款不超过三个月时间就全部归还，但是，被告人陈某挪用公款的目的是让被告人赵某用于经营资金周转，属于营利活动。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项的规定，“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”。因此，本案不受挪用时间和是否归还的限制，二被告人依法应构成挪用公款罪。被告人陈某多次挪用公款借给被告人赵某作经营资金周转使用并收取利息，因此，公诉机关将被告人陈某每次挪用公款的数额累计起来确定为犯罪数额是符合法律规定的。
综上所述，考虑到二被告人在案发前已经全部归还了所挪用的公款，没有影响到公款的使用，且具有自首的情节，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性、悔罪表现，对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，因此，法院决定对二被告人减轻处罚并适用缓刑。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2．赵某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人陈某诉称：第一，陈某将公款借给赵某是为了用于其单位的平账，应付上级检查，赵某实际上没有将其所借的公款用于单位的任何经营项目，虽然赵某的供述为了承包燃气门市部而借用公款，但是一面之词，没有承包合同等证据证实，仅以赵某的供述认定其将所借的公款用于承包单位燃气门市部的经营是不成立的。第二，陈某得到1 600元，并不是陈某借款给赵某时约定的利息，是事后赵某退还借款时随意多付给的感谢费或好处费，属受贿问题，不属于营利。因此，以此认定陈某挪用公款给他人使用进行营利活动，没有依据，并且挪用时间不足三个月，尚属违法违纪问题，没有造成单位损失和影响单位使用，不应构成挪用公款罪。第三，陈某前后挪用六次公款给赵某，每一次挪用的时间三天至十多天不等，但使用人赵某每次都完全归还，至案发前已全部归还单位，并不存在挪用公款数额巨大不退还的问题。一审累计计算认定属挪用数额巨大不退还的情节不当。综上所述，陈某挪用公款不是用于营利活动，虽然挪用数额达到法定标准，但未超过三个月，不应构成挪用公款罪，请求二审法院改判陈某无罪。
上诉人赵某诉称：第一，赵某没有承包过中油燃气公司的门市部，不存在借款用于承包门市部保证金的问题，一审仅凭赵某的供述，没有查实是否存在承包合同的事实，而认定赵某向陈某借的公款用于承包单位的门市部没有事实依据。第二，由于赵某炒股动用了中油燃气公司的款项，造成公司账面资金短缺，为了应付公司的检查，在没有向陈某说明真相的情况下，赵某向陈某借款用于平账，并很快就退还陈某，并没有把所借的款用于公司经营活动。赵某向陈某借款时并没有约定利息，而是还款后，出于感谢多付了1 600元感谢费，并不是所谓的利息，因此，赵某并没有将陈某挪用的公款进行营利性活动，只是一般的使用，挪用的时间只有41天，未达到三个月，不应构成犯罪，请求二审法院改判赵某无罪。

2．二审事实和证据
广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理认为：上诉人赵某用其所在企业的资金进行个人炒股，造成本单位资金短缺，为了平衡账目，隐瞒其用本公司的资金进行个人炒股的事实真相，明知上诉人陈某手上保管的款项是久隆镇政府民政办的公款，仍多次要求上诉人陈某借款给其使用，填补其动用公款炒股造成的资金短缺，且在还款时按约定支付了1 600元利息；上诉人陈某身为国家工作人员，利用其管理单位公款职务之便，明知赵某向她借公款是用于平衡本公司账目，是为赵某所在企业在经营资金上提供方便，仍然擅自多次将公款挪用给赵某进行营利活动，并按双方事前的约定将赵某还款时多付的1 600元占为己有，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人陈某、赵某都起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；二上诉人在案发前已将挪用的235 000元公款归还给钦南区久隆镇政府民政办，案发后上诉人陈某又向检察机关退出其非法获取的1 600元利息，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项的规定，可以从轻处罚；二上诉人在检察机关立案前，分别如实交代了犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判根据二上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、犯罪的情节以及对社会的危害程度，依法所作的判决并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。

4．二审定案结论
广西壮族自治区钦州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在本案的审理过程中，控辩双方争议的焦点主要是陈某、赵某挪用公款用于其他公司平账是一般挪用公款行为还是挪用公款进行营利性活动的行为？
在这个问题上，争议较激烈，第一种意见认为：陈某、赵某挪用公款用于公司平账不算是挪用公款进行营利活动，只算是一般的挪用，虽然挪用数额巨大，但挪用时间未超过三个月，不构成挪用公款罪；第二种意见认为：本案陈某、赵某挪用公款用于其他公司平账的行为属于挪用公款进行营利活动的行为，应构成挪用公款罪。笔者赞同第二种意见，理由如下：
首先，赵某先用单位的资金炒股不能及时收回，为了用外单位的资金平衡账目，隐瞒事实真相，名为借用公款为其单位平衡账目，实为填补其动用公款进行营利活动的性质，赵某的此行为明显符合挪用公款进行营利活动的性质。
其次，陈某的行为也是属于挪用公款进行营利活动的行为。虽然陈某不知道赵某借公款是为了填补其动用公款炒股造成的资金短缺，但陈某是出于帮助赵某因管理单位资金需要平账的目的而出借公款，是为其他单位在资金运作使用上提供方便，利用资金平账的行为，实质上也是企业的经营手段，至于款项转到该企业账户后，是否实际用于经营项目，不影响挪用公款进行营利活动的性质。退一步讲，即使认定挪用公款用于其他单位平账的行为不属于挪用公款进行营利活动，陈某的挪用公款行为也属于挪用公款进行营利性活动，因为陈某、赵某事先就已约定借公款会给陈某一定的利息，实质上，陈某也获得了赵某支付给她的1 600元利息，虽然最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中没有将此类情形加以明确规定，但此条仅仅是对营利活动的不完全列举，并没有穷尽《刑法》第三百八十四条中的“营利活动”。挪用公款借给他人（企业）使用并收取利息的行为，符合该条的有关规定，属于挪用公款进行营利活动。因此，陈某挪用公款给他人单位在经营上使用并从中获利，显然符合挪用公款进行营利的性质。
最后，本案赵某指使陈某挪用公款进行营利活动，应认定为共同犯罪。
（广西壮族自治区钦州市中级人民法院　黄煜）