（一）首部

1．判决书字号：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑初字第43号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员：孙傲。
被告人：李某，男，1983年12月13日出生，汉族，北京市房山区人，农民。2010年6月29日因本案被逮捕。
辩护人：王伶，北京市国韬律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙庆宏；代理审判员：张鹏；人民陪审员：蔡京生。

6．审结时间：2011年3月17日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人李某与同村村民周某因琐事发生矛盾，周某之子周某1（男，殁年23岁）得知该情况后，于2010年5月22日20时许到本市房山区闫村镇西坟村东街46号南侧土路与李某发生争执，其间李某向周某1抛掷砖头，砸中周的胸部，致其严重心脏挫伤，引发急性心力衰竭后死亡。被告人李某作案后主动向公安机关投案。公诉意见认为，李某的行为不构成正当防卫，应当以故意伤害罪追究李某的刑事责任。

2．被告辩称
被告人李某对公诉机关的指控没有提出异议。
其辩护人的辩护意见为：本案被害人周某1上门蓄意挑衅，具有明显的重大过错；被告人李某的伤害行为具有防卫性质，属于防卫过当；周某1致死的原因与其“胸部皮下脂肪菲薄”这一特异体质有关，李某不构成故意伤害罪；李某有投案自首情节，系初犯、偶犯。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：被告人李某与同村村民周某因琐事发生矛盾，周某之子周某1（男，殁年23岁）得知后，于2010年5月22日20时许，到北京市房山区闫村镇西坟村南街李某家门前叫骂，并首先持砖头砸向李某，李某躲开后捡起砖头大力砸向周某1，砸中周某1的胸部，致其严重心脏挫伤，引发急性心力衰竭后死亡。被告人李某作案后在现场等候公安机关处理，并如实供述了犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1．证人孙某的证言。证实：他是周某1的表哥。2010年5月22日晚8点多钟，周的女友崔某给他家打电话，说周挨打了，挺严重的，让他和他家人赶紧去401医院，还要求他带着钱去。他和他妈拿着钱就去了401医院，在401医院他看见周的母亲、父亲和舅舅三个人。周的父母在哭，挺伤心的，他就过去劝他们，还问怎么回事。周的父母跟他说让李某一家给打了，用板砖拍周，他就劝说没事，然后他就打“110”报警。后来，医生出来说病人经抢救无效，已经死亡。
2．证人姜某的证言。证实：她是周某1的母亲，她丈夫是周某。周某1曾用名周某2，所以村里人都叫周某1“大磊”，周某1的女友叫崔某。2010年5月22日晚7点多钟，她、周某、周某1和崔某在家吃晚饭，周某吃完饭就出去发剩下的选举通知书，有十多分钟就回来了。周某回来后跟串门的崔某1聊天，说起李某斜楞自己的事情。她儿子周某1听周某这么一说，就说要找李某去。她知道周某1脾气打小儿就急，怕惹什么事儿，就追出去，屋里串门的崔某1和周某继续聊天。她追到院里时，喊崔某也出来跟着周某1。她在追赶周某1过程中，看到周某1一边往李某家跑一边骂李某。她见周某1跑到李某家门口外胡同口时，用左手从拐角处一堵小矮砖墙上抄起一块砖，跑到李某家西南墙角外面距离李某家大门口有三四米远的化粪池。李某家的人出来站在门外，面对周某1。肖某、李某骂周某1，周某1抬手把砖扔过去，没砸到人。她就拽住周某1右胳膊，崔某拽周某1左胳膊，用力往后扯周某1，就在这时，李某抬手拍过一板砖，正打在周某1胸口上，“嘭”的一声闷响。周某1挨这么一下，没出声就往后歪，她顺势接住周某1，缓缓让周某1平躺倒在地上，并开始掐周某1人中，抢救周某1。崔某直接回家叫人去了。四五分钟后，周某、崔某1等就过来了，见到这情况，崔某1等帮她救人，周某回家开车，把周某1送401医院。
3．证人崔某的证言。证实：她是周某1的女友。2010年5月22日晚7点多，她下班后去了周家吃饭，她吃完饭就去西屋玩电脑。一会儿，她听见周的母亲喊周，喊得声音挺急的，她就出来，看见周在前边走，周的母亲在后边追。她记得周冲着一家骂“大光”，那家院子出来几个人和周对骂。他们和对方之间相距三四米远，她怕打起来就往回拽周。她记不清怎么和周分开的，感觉对方扔过来东西，周就往后倒。周的母亲扶着周，后来周就倒在地上喘气，她就赶紧跑回家喊周某。周某让她赶紧给孙某打电话，就出去了。她就给孙某打电话，打完电话后，见周某已经开车准备拉周去医院，周某让她通知孙某去医院送钱。她告诉孙某后就回周家，然后打电话报警。
4．证人周某的证言。证实：他是周某1的父亲。2010年5月22号下午，他给村里各户送选票，在大街上碰见李某，李当时歪着头，用眼睛斜楞他。他就问大光是不是喝多了，李就说“谁喝酒了，谁喝酒了”，还用眼睛斜楞他。回到家吃晚饭时他提起了李用眼睛斜楞他的事。过了一会儿，他儿子的女友崔某跑回来叫他，说周某1被人打了。他就往外跑，在李某家大门口西侧，看见周某1已经倒地，他媳妇正抱着周某1。他就跑回家开车拉周某1去401医院。到医院他就看周某1已经不行了，经医生抢救，也没抢救过来。
5．证人肖某的证言。证实：她是李某的母亲，村里人都喊李某叫“大光”。2010年5月22日晚8点多，她听有人在街里叫着李某的名字骂，她打开大门出去了。她看见村里周大磊在骂李某，手里拿一块整砖。她问怎么了，周也不理她，就站在她家大门口外骂，还要李某出来。周的母亲和女友把周拉到她家大门西边三四米处的厕所旁边，这时李某从院子里出来，也骂周。她当时在李某侧前一点，李某和周距离有一米多点，她看见周用右手拿砖头照李某就拍过去，李某躲开了，她当时冲着周就问“怎么回事”。后来周的母亲等人往后拉周，周往后退了三米就躺下了，周的母亲就让人喊周某，过了一小会儿，周某手里拿着一个铁腿圆凳来了，问“怎么了”，看周不说话，就说“等着没完”，回家开车把周送医院。她家人就回她家，李某打电话报警。
6．证人李某1的证言。证实：他是李某的弟弟。2010年5月22日晚8时许，他家人听见周某1在他家院外骂李某。他和李某就跑到院外，看见周某1母亲和女友在旁边劝。周某1看他们出来，抡起手中的砖头向李某砸来，李某闪开了。接着李某弯下腰拿起一个东西就奔周某1砸去，因为天黑也没有看清打着没有。他就看见周某1转了一下，坐地上一动不动了。周某1母亲和女友叫周某1，周某1也没反应。周某过来后，周某的妻子说“赶紧打120”，周某转身回去开车，把周某1送医院，他家人就回家。回到家李某打“110”，并与家人说，晚上去买啤酒回来的路上看周某一眼，周某说李某看不起他的事情。后来警察就来了。
7．证人崔某1的证言。证实：她是当晚听完中央台的天气预报后出的家门，在村十字路口处聊天，看见周某在送选票，她跟周某聊天时，李某路过就歪着头斜楞周某，周某问李某为什么那么看他，李某就说“怎么了，怎么了”。后她就到周某家串门，周某一边喝酒一边说刚才李某斜楞他的事。周某1就出去，周某1的母亲和女友都跟出去。后来周某1的女友回来说周某1躺下了，他们才出去。
8．证人刘某的证言。证实：2010年5月22日晚，他接诊过一个叫周某1的病人。周来时呼吸心跳已经没有，瞳孔散大。经过检查病人发现周左侧胸部青紫，较他处略明显，四肢苍白，颈动脉搏动消失。周家属告诉他病人在20分钟前被人用砖头打伤左侧胸部，当时就倒地了。他给周实施心外按压、人工辅助呼吸、电除颤等抢救措施。病人经抢救无效于2010年5月22日21时57分死亡。
9．证人张某的证言。证实：周某1的尸检鉴定是他做的，周系左胸部受到钝性物体作用致严重心脏挫伤，引发急性心力衰竭死亡。周某1的体质和常人一样，没有特殊体质。
10．证人穆某的证言。证实：2010年5月22日晚，他们接到报警后出现场，在西坟村大队西边的路口，一个女的说是周某1的女友，是她报的案，并说周某1已送去医院。当时他问谁打的周某1，这时过来一个男的叫李某，周某1的女友指着李某说就是他打的，李某说他也报警了，没有打周某1，是周某1去他家闹事来着。周某1的女友就和李某吵，他就让去村委会。在村委会他同事给李某做笔录，周某1的家属打电话过来，说周某1死了，他就去了医院。
11．证人周某1的证言。证实：他是西坟村村委会书记，2010年5月22日晚上，他听说李某和周某1打架，他就去了现场。现场有很多人，派出所的民警也在，李某也在，他看人多，就让来村委会。到村委会后派出所的人给李某做材料，后来刑警队的人来说周某1死了，刑警把李某带走。
12．尸体检验鉴定书。证实：周某1系左胸部受到钝性物体作用致严重心脏挫伤，引发急性心力衰竭死亡。
13．附着物检验报告。证实：周某1所穿白色上衣的胸部附着物中检出与现场提取棕红色砖块元素成分相同的颗粒。
14．法医物证鉴定书。证实：周某、姜某是周某1的生物学父亲、母亲。
15．现场勘验检查笔录。证实现场情况。
16．“110”接处警记录、接报案记录、接受刑事案件登记表。证实：2010年5月22日21：03崔某使用周某家电话报警；同日21：20李某报警；同日21：24孙某报警。
17．到案经过。证实：2010年5月23日1时许，工作人员在北京市房山区闫村镇西坟村村委会对李某进行刑事传唤。
18．周某1病历记录、死亡证明书。证实：2010年5月22日晚20：55至21：57，周某1在医院抢救无效死亡。
19．被告人李某、被害人周某1的户籍材料。证实李某、周某1的自然情况。
20．被告人李某供述的犯罪时间、地点、情节、手段等与上述证据相符。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：被告人李某不能正确处理民事纠纷，故意伤害他人身体，致人死亡，犯罪后果特别严重，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被告人李某在案发后自首，且被害人在本案的起因上存在一定过错等情节，依法对李某从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；对于公诉机关提出李某有自首情节的公诉意见，予以采纳。李某的辩护人认为被害人具有明显重大过错，李某的行为属于防卫过当，经查，李某与被害人周某1不能正确处理民事纠纷，双方在民事纠纷的起因上均有不同程度过错，周某1先持砖头砸向李某，李某躲开后，周某1没有进一步实施侵害行为，而李某持砖头砸向周某1并致其死亡的行为明显不符合正当防卫的构成要件，李某应当承担故意伤害罪的刑事责任，故对上述辩护意见不予采纳；李某的辩护人认为被害人死亡与其自身特殊体质有关，经查，与本案查明的事实不符，不予采纳；李某的辩护人认为李某有自首情节，予以采纳。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，作出如下判决：
李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。

（六）解说
本案的难点在于对被告人李某行为性质的认定：李某的行为是否构成正当防卫？在互殴型的暴力性犯罪案件中，被告方常常以正当防卫、防卫过当、无限防卫为由进行无罪或罪轻辩护，控诉方也常常为此问题在法庭上和辩护人唇枪舌剑，正当防卫问题俨然成为这种类型案件的一个焦点。《刑法》第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”。该规定三次提到“不法侵害”的概念，“不法侵害”问题也确实是正当防卫中的核心问题之一，存在不法侵害是实施正当防卫的前提条件，正确审查认定“不法侵害”的不同情况，对解决正当防卫中的种种难题有重要作用。
1．正当防卫中的不法侵害不能是相互进行的非法侵害
正当防卫是要使合法权利免受正在进行的不法侵害，但这种不法侵害绝不是出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害。互殴中的行为，双方都有侵害对方的主观故意，都在积极追求或放任对方受伤害的结果发生，为了伤害对方，甚至放任对方对自己伤害的发生。尽管双方伤害行为有先后、程度有大小，基于人的本能反应，这种相互的伤害行为也存在引起与被引起的因果关系，但双方行为都不是正当防卫性质的不法侵害，双方都应就自己的非法侵害行为承担法律责任。本案中，被害人周某1在得知其父亲周某被李某用眼睛斜楞后，不顾其母亲和女友的劝说和阻拦，持砖来到李某家门前叫骂。李某一家人在案发时正在吃晚饭，李某刚刚和周某发生摩擦后，听到周某1的叫骂，有证据证明李某准备拿起铁锨出去，因其父亲劝阻而未果，李某在出院门后，是和周某1对骂，躲过周某1向其扔过来的砖块后，也向周某1扔砖块。显然李某的行为和周某1的行为应属于互殴行为，应各自为自己的非法侵害行为承担责任，周某1已经死亡，李某应当承担故意伤害致人死亡的刑事责任。
当然也不是说相互进行的非法侵害中就一定不存在正当防卫行为。如果非法侵害一方已经放弃侵害行为，如宣布不再打了或认输、求饶、逃跑，而另一方还继续实施非法侵害行为，穷追不舍，这种非法侵害行为就转化成了正当防卫意义上的不法侵害行为。
2．不是所有的违法行为都属于刑法意义上的不法侵害
什么是“不法侵害”行为？理论界有三种观点：一种观点认为，只有犯罪行为才是刑法意义上的“不法侵害”，不包括一般的违法行为。如果把一切违法行为都看作正当防卫中的不法侵害，就可能给某些动辄行凶杀人的人以可乘之机。另一种观点认为，不法侵害不仅包括犯罪侵害，而且包括一般的违法行为侵害。因为一般的违法行为也具有社会危害性，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，都应该制止，《侵权行为法》第三十条也有正当防卫的规定，更印证了我国法律中的不法侵害行为包括一般的违法行为。而且违法行为和犯罪行为之间没有不可逾越的鸿沟，违法行为在量的方面积累到一定程度就可以转化为犯罪行为。在紧急情况下，某些行为是不宜区分的，无法判定是违法行为还是犯罪行为，如故意伤害行为，故意伤害是结果犯，造成轻伤以下后果的为一般违法行为，轻伤以上重伤以下的构成一个量刑幅度的犯罪，重伤以上又会构成一个量刑幅度的犯罪，致人死亡的也会构成一个量刑幅度的犯罪。还有一种观点认为不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括违法行为，但不是所有的违法犯罪行为都属于不法侵害，违法犯罪行为归属于不法侵害是需要具备一定条件的，只有那些形成侵害紧迫性，且可以通过正当防卫避免或者减轻其危害后果的违法行为，才属于正当防卫中的不法侵害。
笔者认为第三种观点是我国刑法意义上的不法侵害行为。首先，我国刑法明确正当防卫含义时没有直接表述为“犯罪侵害”，而是表述为“不法侵害”。显然这里的“不法侵害”不能仅仅解释为“犯罪侵害”，“不法侵害”应当包括一般违法所造成的侵害。其次，将所有违法行为侵害都纳入正当防卫中“不法侵害”的范畴，在司法实践中将会造成正当防卫的滥用，如每个凶手都可以轻而易举地找个被害人违法的理由主张自己正在行使正当防卫权利，这会使正当防卫的适用失去其制度价值。最后，刑法意义上正当防卫中的不法侵害应当包括违法行为侵害，但这种违法行为侵害应具有紧迫性，且可以通过正当防卫达到保护合法权益、避免或者减轻不法侵害的后果。判断违法行为侵害是否有紧迫性，是否能通过正当防卫达到保护合法权益、避免或减轻不法侵害的目标，应当以社会大众普遍认识、社会一般人的认识为依据。本案中，周某1在听说其父亲周某与李某发生纠纷后，不顾其母亲和女友的劝说和阻拦，持砖来到李某家门前叫骂李某，并向李某扔砖头，随即被其母亲拽住右胳膊，被其女友拽住左胳膊，显然周某1的行为破坏了社会秩序，具有一定社会危害性，属于违法行为，但根据社会大众的普遍认识、社会一般人的认识，这种违法行为侵害没有现实的紧迫性，被告人李某向周某1扔砖头也不能避免或者减轻危害后果，事实证明李的行为是造成了周某1的死亡，引起了更大的社会危害后果。因此，李某的行为不是正当防卫行为。
3．应重视审查不法侵害的开始时间与终结时间
我国《刑法》第二十条规定正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的阶段。法院在审查认定正当防卫时，应注重审查不法侵害的开始时间与终结时间，避免错误认定事先防卫、假想防卫或事后防卫为正当防卫。
不法侵害的开始时间，理论界大致有三种观点：一种观点认为，着手实施是不法侵害开始的标志；另一种观点认为，进入侵害现场是不法侵害开始的标志；还有一种观点认为，着手实施当然是不法侵害开始的标志，但是某些情况下，侵害人进入侵害现场，直接威胁已经十分明显，不采取正当防卫的手段，就会立即造成社会危害结果，在这种情况下，进入侵害现场是不法侵害开始的标志。显然第三种观点更具有说服力。本案中，周某1在得知其父亲周某被李某用眼睛斜楞后，不顾其母亲和女友的劝说和阻拦，持砖来到李某家门前叫骂李某，并向李某扔砖头。显然周某1的违法行为已经着手实施，不法侵害已经开始。如果周某1没有向李某扔砖头，不法侵害行为是否已经开始？这要综合分析案件情况，关键要站在社会大众普遍认识、社会一般人认识的角度，审慎分析违法行为侵害是否具有现实的危险性。本案中周某1的违法行为的社会危险性因其母亲和女友的劝阻已经显著降低，周某1到了李某家门口也仅仅是叫骂，而没有计划要冲进李某家殴打李某，周某1见到李某后也没有直接用砖头砸李某，而是李某和其叫骂后才用砖头砸向李某，这说明周某1虽然进入了侵害现场，但其直接威胁还不是十分明显，这种情况下就不宜认定周某1进入不法侵害现场为不法侵害已经开始的标志。
不法侵害的终结时间，理论界也有几种观点：一种观点认为侵害行为停止为不法侵害终结的标志；一种观点认为离开现场为不法侵害终结的标志；一种观点认为事实结束是不法侵害终结的标志；一种观点认为危险已经排除为不法侵害终结的标志；一种观点认为危险已经排除的观点不能解决危险结果已经发生的情形，所以应以危险已经排除为主，结合行为停止、离开现场、事实结束等综合判断。显然最后一种观点更全面、也更具有实践价值。本案中，周某1在向李某扔砖头后，就被其母亲拽住右胳膊，被其女友拽住左胳膊，其侵害行为已经停止，现实危险已经在很大程度上得以缓解甚至是排除，从社会大众的普遍认识、社会一般人的认识角度看，周某1的不法侵害的现实危险性已经基本被排除，所以说李某向周某1扔砖头的行为是故意伤害行为，是事后防卫行为。
综上，在互殴型的暴力性犯罪案件中，法院审查认证正当防卫问题应细致审查“不法侵害”的不同情况，抽丝剥茧，辨法析理，以便正确适用法律。
（北京市第一中级人民法院　孙庆宏　孙乾雷）