（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市惠山区人民法院（2011）惠刑初字第47号。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑终字第42号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市惠山区人民检察院，代理检察员：王栋。
被告人（上诉人）：蒋某（绰号“阿呆”），男，1979年2月5日出生，汉族，出生地江苏省无锡市，无业。2008年6月16日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。2010年11月5日因本案被逮捕。
一审辩护人：张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。
二审辩护人：费凌云，江苏神阙律师事务所所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市惠山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：严庆丰；审判员：邹蓉；人民陪审员：王玉洁。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱荩；审判员：张锡南、崔荣根。

6．审结时间
一审审结时间：2011年3月3日。
二审审结时间：2011年5月6日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人蒋某将吴某用于贩卖的262克甲基苯丙胺放在家中窝藏，后将其中的约95克贩卖给吸毒人员“阿虎”。被告人蒋某还先后4次将2.8克冰毒、麻古（均属甲基苯丙胺）贩卖给吸毒人员祖某。应当以贩卖毒品罪、窝藏毒品罪追究其刑事责任。
（2）被告辩称
被告人蒋某辩称：其没有向“阿虎”贩卖95克冰毒。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关对该笔贩卖95克冰毒的指控的证据不足。

2．一审事实和证据
江苏市无锡市惠山区人民法院经公开审理查明：被告人蒋某于2010年9月间，先后两次将吴某（另案处理）用于贩卖的262克甲基苯丙胺放在家中窝藏，后将其中的95克贩卖给吸毒人员“阿虎”，得款35 000元。
被告人蒋某还于2010年8月至9月间，先后4次将2.8克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员祖某，得款500元。
2010年9月24日晚上，被告人蒋某在其居住地被公安机关抓获，并被查获甲基苯丙胺30克、氯胺酮8.01克等。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人蒋某的供述笔录；
（2）涉案人员吴某、祖某的供述；
（3）公安机关出具的物证鉴定书、扣押物品清单、刑事案件侦破经过。

3．一审判案理由
江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为：被告人蒋某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，其中向“阿虎”贩卖的95克甲基苯丙胺属共同犯罪；被告人蒋某为他人窝藏毒品甲基苯丙胺，数量达50克以上，其行为已构成窝藏毒品罪，属情节严重。被告人蒋某一人犯数罪，应予数罪并罚。

4．一审定案结论
江苏省无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款、第三百四十九条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条，作出如下判决：
蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产5万元；犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑十六年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产5万元。

（三） 二审诉辩主张
上诉人蒋某上诉称：认定其贩卖甲基苯丙胺95克的证据不足。请求二审依法予以改判。
其辩护人的辩护意见为：上诉人蒋某为吴某保管毒品的行为不能单独构成窝藏毒品罪，而系吴某实施贩卖毒品行为的从犯。
出庭履行职务的检察人员的意见为：上诉人蒋某明知吴某系贩毒人员，仍代为保管262克甲基苯丙胺，该行为便利了吴某贩毒行为的实施，其与吴某形成贩卖毒品犯罪的共犯关系。此外，上诉人蒋某还4次单独向他人贩卖2.8克甲基苯丙胺。上诉人蒋某的行为应当以贩卖毒品罪一罪追究其刑事责任，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。建议二审予以改判。

（四）二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：上诉人蒋某明知吴某系贩毒人员，仍于2010年9月间，为吴某保管存放甲基苯丙胺262克于家中。
上诉人蒋某还于2010年8月至9月间，在本市阳光城市花园附近，先后4次向吸毒人员祖某贩卖甲基苯丙胺2.8克。
2010年9月24日，上诉人蒋某在其居住地被公安机关抓获，民警在其住处查获甲基苯丙胺30克及氯胺酮8.01克。
上述事实有原审法院经过庭审质证并经二审开庭确认的证据证实。

（五）二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人蒋某明知他人贩卖毒品，仍帮助保管甲基苯丙胺达50克以上，还单独贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蒋某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定上诉人蒋某将代为保管的95克甲基苯丙胺贩卖给“阿虎”的事实，仅有蒋某本人的供述而无其他证据印证，本院不予认定。上诉人蒋某的行为依法确应以贩卖毒品罪一罪处罚，原审判决适用法律错误，量刑不当，应予改判。

（六）二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款，作出如下判决：
1．撤销江苏省无锡市惠山区人民法院（2011）惠刑初字第47号刑事判决。
2．蒋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2万元。

（七）解说
本案的核心问题在于：行为人蒋某在明知他人贩卖毒品的情况下，仍然帮助他人保管毒品甲基苯丙胺的行为，应如何定性？是构成窝藏毒品罪，还是构成非法持有毒品罪，还是属于他人贩卖毒品的共同犯罪？审理过程中对此问题存在多种观点。
我们认为，贩卖毒品犯罪中往往包含其他毒品犯罪行为，不能简单机械地有一行为就定一罪名。结合毒品犯罪的实际情况，综合判断蒋某的行为和意图，其更符合贩卖毒品共同犯罪的行为特征。
1．蒋某客观上实施了为他人从事贩卖毒品活动提供便利的帮助行为
帮助行为在共同的毒品犯罪中常表现为本人不直接实施毒品犯罪，但为实行犯犯罪提供某种便利，如保管处理毒品、毒赃等。
蒋某客观上实施了较为典型的毒品犯罪帮助行为：其明知吴某系贩毒分子，在一周左右的时间内，先后两次应吴某请求帮助保管262克甲基苯丙胺。这一行为客观上便利了吴某贩毒行为的隐蔽实施，助长了吴某逃避刑事责任的侥幸心理。事实上，吴某因实施贩毒行为而被另案处理。
2．蒋某主观上有实施毒品犯罪的共同故意
首先，共同的毒品犯罪故意，要求各行为人具备共同的认识，即认识到自己与他人共同故意实施毒品犯罪。本案中，吴某从事毒品犯罪，蒋某是否认识到自己保管毒品的行为是在与吴某共同实施犯罪？我们认为，尽管蒋某在供述中没有对此作出正面肯定回答，但综合其个人的情况及行为来看，其主观上应当能够认识到自己行为的性质：其一，蒋某本身吸毒，对毒品、毒品犯罪的认知程度远高于一般公民；其二，蒋某事先知道吴某系贩毒分子，毒品交易频繁，身边经常有大量毒品进出；其三，在上述情况下，应吴某的要求，蒋某代吴某保管远超正常吸食量的毒品，其应当知道这些毒品的用途；其四，蒋某在送还第一次替吴某保管的毒品后，在吴某的要求下，再一次为吴某保管毒品，而不问短时间内大量毒品的来源、去向。
其次，共同的毒品犯罪故意，要求各行为人之间存在毒品犯罪故意的意思联络，即各行为人以明示或者暗示的方法表明其愿意共同实施毒品犯罪。由于毒品犯罪隐蔽性很强，所以认定犯意联络不可能像普通犯罪那样证据直接明确；在没有直接证据证明的情况下，一般是通过分析各行为人之间的行为来推断其意思表示：本案中，蒋某明知吴某从事毒品犯罪，明知吴某要求其保管的大量毒品超出普通吸毒人员的正常吸食量，却不问所保管毒品的来源、去向，在短短一周时间内分批次地替吴某保管262克甲基苯丙胺，实际是以自己的行动，通过暗示或者默认的方式，与吴某建立了毒品犯罪的意思联络。
再次，共同的毒品犯罪故意，还要求各行为人具备共同的意向，即对他们的共同毒品犯罪行为和危害社会结果持希望或者放任的态度。综合分析其行为，我们认为蒋某实际上对吴某的毒品犯罪行为持有一种放任的态度：（1）蒋某本身吸毒，知道毒品的危害，也了解普通吸毒人员的正常吸食量，从而应当认识到吴某让自己保管数量大的毒品的用途；（2）在这种情况下，蒋某仍然没有过问吴某毒品的来源和去向，也没有以实际行动（如不再与吴某联系）划清自己与吴某贩毒行为之间的界限，反而在送还第一次保管的毒品之后，再一次替吴某保管毒品，这充分表明其对吴某贩毒行为和危害结果的放任心态，确属对贩毒人员实施贩毒行为的实际帮助。
那些认为蒋某的行为构成窝藏毒品罪的观点，第一，没有重视蒋某与吴某是否存在毒品犯罪共同故意的可能。第二，没有准确区分窝藏毒品罪与贩卖毒品罪的客体。第三，也在一定程度上忽视了行为人的主观目的。行为人的主观目的并不是犯罪构成的要件，但在区分此罪和彼罪时有着重要的意义。窝藏毒品罪中，行为人的主观目的是使毒品犯罪分子逃避司法机关的追查。本案中蒋某在吴某没有实施特定的贩毒行为前已经开始着手实施帮助行为，而当时公安机关并没有对吴某贩毒的行为立案追查，因此其主观上不可能存在具体的帮助吴某逃避追查的目的。第四，如果机械地将所有客观上替他人保管毒品的行为均认定为窝藏毒品罪而不分析推导行为人的主观意图，则无形中降低了窝藏毒品罪的入罪门槛，变相扩大了窝藏毒品罪的打击面，这有违立法原意和刑法的谦抑性原则。
那些认为蒋某的行为构成非法持有毒品罪的观点，主要是忽略了蒋某与吴某共同犯罪的故意。非法持有毒品罪要求行为人持有毒品无其他毒品犯罪目的。此外，蒋某的行为不适用非法持有毒品罪的另一个原因是，非法持有毒品罪属于毒品类犯罪的“口袋罪”，包容性广，针对性弱，对这类“口袋罪”的适用需要慎之又慎，一般只有在无法查清行为人持有毒品是为了走私、贩卖、运输，或者直接来源于制造毒品行为的情况下，才能以非法持有毒品罪论处。
通过以上分析，我们认为，对于行为人替他人保管毒品的行为，不能简单地套用刑法条文直接认定为窝藏毒品罪，而应当具体情况具体分析，分析行为人的行为，推断其真实意图，综合认定。本案蒋某客观上实施了贩卖毒品罪的帮助行为，主观上有实施毒品犯罪的共同故意，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。二审法院结合蒋某单独和共同实施的毒品犯罪，以贩卖毒品罪一罪追究其刑事责任是正确的，量刑也是恰当的。
（江苏省无锡市中级人民法院　徐振华　朱荩　蒋璟）