（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第31825号。

2.案由：委托理财合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：李某，女，1970年9月20日出生。
委托代理人：苟波，北京市东元律师事务所律师。
被告：北京望寅南合投资管理有限公司（下称“望寅南合公司”），住所地：北京市朝阳区建国路88号SOHO现代城A座3701、B座0327。
法定代表人：全某，经理。
委托代理人：薛永常，北京市中盾律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任代理审判员：李湘。

6.审结时间：2012年12月20日。

（二）诉辩主张

1.原告李某诉称
2010年6月30日，李某与望寅南合公司签订了《证券投资管理协议书》（以下简称《投资协议》），约定李某委托望寅南合公司管理股票账户，协议有效期为一年，并承诺李某最多承担10%的风险。合同签订后，李某向望寅南合公司交付了175万元的操作资金，交纳了10万元管理费，后在投资过程中，因李某家人病重，经望寅南合公司同意，从操作资金中取走20万元。截至2012年4月12日，李某的操作资金仅剩下75万元。由于望寅南合公司没有经营证券的资质，作出的盈利承诺亦未兑现，故李某起诉来院，要求：（1）确认李某与望寅南合公司于2010年6月30日签订的《投资协议》无效；（2）望寅南合公司赔偿李某账户损失892 426元；（3）望寅南合公司返还服务费10万元；（4）望寅南合公司赔偿李某上述款项的利息（自2010年5月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；（5）本案诉讼费由望寅南合公司承担。

2.被告望寅南合公司辩称
不同意原告诉讼请求。（1）不同意本案适用简易程序审理，因为本案的基本事实存在争议，双方权利义务关系不明确，不符合简易程序审理条件；且诉讼费缴纳不公平，因为适用简易程序原告缴纳的是半费，而如果望寅南合公司上诉需交纳全费。（2）《投资协议》虽然违反了证券法的规定，但该规定属于管理性规定而不属于强制性规定，故《投资协议》应当认定为有效。（3）望寅南合公司向李某提供了股票咨询服务，服务费不予退还。（4）李某股票账户的损失计算方法错误。不应当以李某交付账户和收回账户两者的账户资产差额来计算，因证劵市场而波动，股票在没有交易的情况下也会导致亏损，并非操作导致的亏损。应当按照交付账户当日持股票来查清楚合同终止日上述股票的市值，与合同终止日的现值之间的差额，才是因交易造成证劵资产的亏损额。（5）证券法规定投资公司不允许和投资人分担损失、作出保本承诺，证券市场波动造成的亏损应该由投资人自己承担，李某要求赔偿全部损失的诉讼请求违反了该规定，因此该诉讼请求不合法。（6）原告资金账户密码并没有交给被告公司，其证券交易是原告所为，与被告没有关联。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2010年6月30日，李某作为甲方与乙方望寅南合公司在乙方的办公地点北京市朝阳区SOHO现代城签署《投资协议》，约定：甲方委托乙方进行股票投资管理事宜；甲方同意在协议有效期内，将自有的股票账号及其关联的资金账号，委托且仅委托乙方进行投资管理，由乙方在甲方的股票账号内进行投资买卖的具体操作；协议有效期为一年，自签署之日起生效；在合同有效期内，乙方有权用甲方股票账户内的资金进行证券交易；甲方委托乙方进行投资管理的股票账号为7XXXX0，开户地为银河月坛；账户内的资金总额为175万元；甲方股票账户内的资金总额为委托投资管理的实际基数（以下简称“投资管理基数”），并以此作为交纳投资管理费和分成的基数；甲方应在乙方确认收到投资管理费当日将股票账户、账号写于合同告知乙方，将股票账户的操作密码直接告知甲、乙双方确认的股票账户的管理人员，乙方保证对其股票账号和操作密码进行保密；在协议有效期内，甲方承诺不转移股票账户内的资金，不参与或委托第三人参与股票账户内的证券交易；甲方委托乙方在股票账户内进行独立操作，甲方承诺不干预乙方的独立操作，但甲方有权随时了解股票账户内的资产状况，并可以向乙方提供参考意见；乙方接受甲方委托进行股票投资管理预收管理费；管理费的具体收取标准为委托资金总额的10%；甲方委托乙方投资管理资金的基数为200万元，乙方按照10%收取管理费20万元，以收据为准；当甲方账户资金增值达到投资管理基数的50%时，此50%收益全部归甲方所有；若合同期内，甲方账户超出50%以上收益，乙方才享有分红权利，收益超出50%以上的部分，甲、乙双方分红比例为2∶8；协议有效期内，存在甲方未经乙方同意单独变更股票账户的操作密码，甲方转移股票账户内的资产或对该资产设定质押，甲方自行或者委托其他第三人对股票账户内的资产进行证券交易或进行其他实际处理等情况的，视为甲方自该情况发生之日起违约，提前终止本协议；合同提前终止并追究盈利分成，甲方按盈利金额补偿给乙方，若账户产生亏损则全由甲方承担；双方确认，除本协议中的空格部分应作相应填写外，其余在本协议任何部分进行的手写文字或条款，除双方加盖印章外，均不视为本协议的组成部分，作无效条款处理；协议自双方签署盖章之日起生效；协议一式两份，双方各执一份，效力相同；双方对协议约定的事项作出变更，或经双方协商一致变更投资管理金额的，双方应另行签订书面的补充协议等。李某及望寅南合公司在该协议上签章。同时，李某当场将其账号和密码告知了望寅南合公司。该协议盖章下方空白处有手写体，注明：“补充协议：1.合同期内，甲方账户达到330万元以上的部分乙方才参与分成，具体分红比例为甲8乙2。2.合同期结束，若甲方账户资金未达到约定市值，乙方负责免费延期服务至达到为止。3.甲、乙双方友好协商，甲方希望乙方在半年时间内能实现平仓，最好能达到220万元，乙方同意并有义务实现此目标。”背面，有手写体，注明：“甲、乙双方经过友好协商，决定从即日起合同续签1年（合同有效期至2012年12月30日止），乙方不论用什么方法应保证甲方本金以最快时间做回（6个月），包括选择合适时机注入不低于本金相应数（152万元），其他各项按原合同生效。2011年12月9日李某1。”
上述协议签订后，李某向望寅南合公司支付了99 900元管理费。2012年5月20日，望寅南合公司向李某出具了相应金额的收据。
庭审中，李某表示，李某1是望寅南合公司的员工。虽然李某与望寅南合公司签订合同的时间为2010年6月30日，但其交纳管理费的时间为2010年5月20日，并于交纳管理费当天将其账号、密码交给了望寅南合公司，望寅南合公司于当天修改了股票交易密码。同时，李某提交的中国银河证券北京金融街营业部出具的证明显示，2010年5月20日9：17，李某的股票交易密码被修改。至于合同结束的时间，李某称，虽然《投资协议》约定的合同期限为一年，应当截至2011年6月29日，但李某1代表望寅南合公司又与李某签署了补充条款，延长了合同期限，并且望寅南合公司也一直实际操作账户，整个期间内李某均未自行进行过交易，直到2012年5月4日，李某才修改账户密码，收回账户自行管理，故合同实际终止日期应当为2012年5月3日。诉讼中，李某称，其计算损失的方式为，李某账户交付给望寅南合公司当日（2010年5月20日）的账户资产总值与合同期满当日的账户资产总值之间的差额；鉴于其自身原因，本案中李某只主张2010年5月20日至2011年6月29日之间的账户损失，延长期间的账户损失拟另案解决，并相应变更其诉讼请求第二项为要求望寅南合公司赔偿李某账户损失246 220.46元；变更其诉讼请求第三项为要求望寅南合公司返还管理费99 900元。
根据中国银河证券北京金融街营业部出具的对账单和证券资产鉴证书显示：2010年5月19日收盘时，李某的股票账户中现金加股票市值的资产总额为1 744 364.49元；2011年6月29日，李某账户中现金加股票市值的资金总额为1 298 144.03元。合同期中，李某曾从股票账户转出20万元。
另查明：望寅南合公司的经营范围为投资管理、经济贸易咨询、企业策划、市场调查、承办展览展示活动、文艺创作等，未取得中国证券监督管理委员会许可的证券投资咨询机构资质。
上述事实，有李某提交的《投资协议》、收据、中国银行证券北京金融街营业部出具的对账单、证券资产鉴证书以及庭审笔录在案佐证。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。望寅南合公司不具备中国证券监督管理委员会许可的证券投资咨询机构资质，但其与李某签订的《投资协议》，约定由其直接操作股票账户，进行投资交易，承诺承担风险，并对盈余进行分配。该约定违反了上述法律规定，双方合同应属无效，望寅南合公司关于合同未违反效力性强制性法律规定、应当认定有效的答辩意见本院不予采纳。李某要求确认其与望寅南合公司签订的《投资协议》无效的诉讼请求本院予以支持。
按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故李某要求望寅南合公司返还账户管理费的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持；望寅南合公司关于其已经提供服务、不应退还服务费的答辩意见本院不予采纳。
望寅南合公司在明知其没有证券投资咨询机构资质的情况下，仍与李某签订上述合同，望寅南合公司对于合同无效存在过错。根据《投资协议》约定，望寅南合公司的服务内容为对李某的股票账户内进行独立操作，如协议约定的事项作出变更应另行签订书面的补充协议；现望寅南合公司称已收取了5万元服务费并称提供了服务，且当庭表示双方并未对合同约定的内容进行过任何变更，但主张其未对李某账户进行操作，望寅南合公司的陈述存在矛盾之处，且望寅南合公司亦未能提交证据证明其未实际操作李某账户，故应当承担不利后果，望寅南合公司关于其未进行账户操作、望寅南合公司承担全部账户损失违反法律规定的答辩意见本院不予采纳，望寅南合公司应当赔偿由此给李某造成的经济损失。
关于损失金额的确定，虽然《投资协议》约定合同自双方签署盖章之日生效，即为2010年6月30日；但《投资协议》同时约定李某应在交管理费当天把账号、密码告知望寅南合公司，现有证据显示李某交付管理费时间为2010年5月20日，且有证据证明2010年5月20日开盘前李某已经将账户交给了望寅南合公司，望寅南合公司修改了账户密码，应当视为望寅南合公司自该日已经开始实际操作账户。故李某要求以2010年5月19日收盘价确定的股票账户资产总额为起算点与2011年6月29日股票账户资产总值之间的差额来计算损失不违反法律规定，本院予以支持。望寅南合公司关于损失计算不合理的答辩意见没有法律根据和合同依据，本院不予采纳。望寅南合公司关于本案不应适用简易程序的答辩意见没有法律依据，本院不予准许。
关于李某主张的利息损失，本院认为，我国《合同法》规定有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。望寅南合公司在明知其没有证券投资咨询机构资质的情况下，仍与李某签订上述合同，对于合同无效存在过错。但李某在签订合同当时未对望寅南合公司的资质进行审查，亦存在过错。故双方对此均应承担相应的责任。综合考虑上述情况，对李某要求望寅南合公司支付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项，第五十六条，第五十八条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第二十四条之规定，作出如下判决：
1.确认原告李某与被告北京望寅南合投资管理有限公司于2010年6月30日签订的《证券投资管理协议书》无效。
2.被告北京望寅南合投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告李某账户管理费99 900元。
3.被告北京望寅南合投资管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告李某损失246 220.46元。
4.驳回原告李某其他诉讼请求。
案件受理费3 248元，由被告北京望寅南合投资管理有限公司负担（本判决生效之日起7日内交纳）。

（六）解说
本案涉及三个焦点问题，第一是委托理财的主体资质问题；第二是委托理财合同的效力问题；第三是因合同无效产生的损失如何认定，下面逐一分析。
1.关于委托理财的主体资质认定
本案中原被告双方所签订的合同虽然名为《证券投资管理协议书》，即由被告对原告所有的股票账户进行投资操作、收益按约定的比例分配，原告向被告支付服务费。从合同的目的和履行实际看，被告实际上是从事代理原告从事证券买卖行为。鉴于证券投资交易涉及国家金融秩序的稳定，对于某些投资者应当限制，特别是非金融机构法人接受委托投资管理的资产远远超过其自身的清偿能力，缺乏从事金融市场交易的专业素质。
我国《行政许可法》第十六条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。因《证券法》第一百六十九条规定，投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务的审批管理办法，由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。国务院授权国务院证券委员会发布的行政法规《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三条规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。虽然《暂行办法》在《行政许可法》和《证券法》出台之前制定，但新法出台后，该《暂行办法》并未废止，故在我国境内从事证券咨询业务，需经中国证监会的许可，取得业务许可证。
本案中，被告望寅南合投资管理有限公司未取得证券监管部门颁发的业务许可证，故其不具备从事证券投资咨询活动的民事行为能力，故订立合同时主体不适格。
2.关于委托理财合同的效力认定
被告不仅不具备相应的主体资质，且《暂行办法》第二十四条明确规定，证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得从事下列活动：（1）代理投资人从事证券、期货买卖；（2）向投资人承诺证券、期货投资收益；（3）与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失；（4）为自己买卖股票及具有股票性质、功能的证券以及期货；（5）利用咨询服务与他人合谋操纵市场或者进行内幕交易；（6）法律、法规、规章所禁止的其他证券、期货欺诈行为。
《暂行办法》明令禁止证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员从事代理投资人从事证券买卖、向投资人承诺证券投资收益、与投资人约定分享投资收益或分担投资损失的行为。而在本案中，被告却无视这些规定，在双方签订的《证券投资管理协议书》中不仅约定了由其代理原告买卖证券，还约定了双方的分享收益和分担损失的具体办法。被告的行为明显违反了行政法规的禁止性规定。
我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
因此，被告与原告签订的《证券投资管理协议书》关于代理买卖证券、分享投资收益和分担损失的约定因违反行政法规的强制性规定而无效。
3.无效的委托理财合同产生的损失确认
《合同法》第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
本案中，由于原被告双方合同约定从事证券投资行为，要严格按照无效合同的法律后果（即返还财产）处理显然不可能，因部分股票已经交易转让，且原告经被告同意后已转出20万元。考虑到合同标的的特殊性，原告并未主张要求返还财产，即按交易前的市场价值赔偿其损失，而是主张按照合同订立日其证券账户股票的市场价值与合同履行到期日之间的市场价值差计算合同损失，法院认为此主张并未违反法律的规定，故予以认可。
同时，考虑到原告在订立《证券投资管理协议书》时也存在一定过错，未审慎选择具备法定资质的交易主体代为理财，故对其损失亦应承担相应的责任，故法院未支持其利息损失主张。
（北京市朝阳区人民法院　李湘　朱书龙）