（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市崇川区人民法院（2012）崇刑二初字第259号。

2．案由：合同诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市崇川区人民检察院，检察员：蒋君。
被告人：钟某，男，1982年出生，汉族，大专文化。2005年4月20日因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月。2012年5月10日因本案被逮捕。
被告人：王某，男，1988年出生，汉族，中专文化，无业。2006年1月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5 000元。2012年4月28日因本案被逮捕。
被告人：汪某，男，1982年出生，汉族，大学本科文化，无业。2012年4月28日因本案被逮捕。
被告人：李某，男，1986年出生，汉族，大专文化，无业。2012年4月28日因本案被逮捕。
被告人：杨某，男，1990年出生，汉族，高中文化，无业。2012年5月10日因本案被逮捕。
被告人：卢某，男，1986年出生，汉族，中专文化，无业。2012年4月28日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市崇川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王风华；代理审判员：姚丽；人民陪审员：戴汉武。

6．审结时间：2012年10月26日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年12月至2012年2月20日期间，被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某等人经通谋，诱骗被害人戴某在恒丰公司开立农产品期货交易账户并获取该账户及密码，后不计盈亏恶意操作该账户以获取恒丰公司返还的交易费，共交易15 443次，产生交易费用1 048 131元，实际获取恒丰公司返还的手续费822 681.60元。其中被告人钟某分得181 100元，被告人王某分得316 866元，被告人汪某分得82 202元，被告人李某分得110 547元，被告人杨某分得9 000元，被告人卢某分得90 706元。
2011年12月30日，钟某以能给戴某退还此前深圳市天马投资咨询公司骗取的指导费127 000元但要给公司财务人员送礼的名义，骗取戴某人民币7 000元。2012年1月21日，被告人钟某以被害人戴某期货交易账户盈利数十万元为由，要求戴某包红包，骗取戴某人民币35 800元。
公诉机关认为被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人钟某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案合同诈骗罪系共同犯罪，被告人钟某、王某、汪某、李某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某、卢某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。六被告人到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人汪某到案后协助公安机关抓获同案犯王某，系立功，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。

2．被告辩称
被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某对起诉书指控的犯罪事实均不持异议，未作辩解。

（三）事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经公开审理查明：
1．合同诈骗事实
2011年8月，被告人汪某等人以深圳市嘉隆笙贸易有限公司（以下简称嘉隆笙公司）名义与江苏恒丰农产品交易所有限公司（以下简称恒丰公司）签订合作协议，由嘉隆笙公司发展客户在恒丰公司开户买卖农产品期货，嘉隆笙公司发展的客户所产生的交易手续费由恒丰公司按75%的比例返还给嘉隆笙公司，当月超过40万元交易手续费的按80%返还给嘉隆笙公司。后汪某等发展被告人卢某为共同合伙人，李某、卢某为发展客户认识被告人王某，随后王某又认识了被告人杨某，王某让杨某帮忙拉客户并承诺可以从中分得好处费用。
2011年12月，杨某明知王某等人采用非法手段恶意操作客户账户，使客户账户亏损后得到返还的佣金，不计账户亏损，从中获取手续费，告知被告人钟某此方法，钟某为赚钱于是同意。2011年12月28日钟某以与恒丰公司联手违规操作能够赚钱为由，诱骗被害人戴某在恒丰公司开立了编号为2XXXXXX7的农产品期货交易账户，戴某先后投入资金1 496 900元，后钟某将戴某的账户、密码通过杨某交给王某，再由王某交给李某、卢某、汪某三人操作。后钟某多次通过杨某转告或直接打电话给王某、汪某等人，授意汪某等人不计戴某账号盈亏恶意买卖操作以多得恒丰公司返还的交易手续费，后李某、卢某、汪某在2011年12月29日至2012年2月20日间共27个交易日中，将戴某的账户不计盈亏恶意交易15 443次，产生交易手续费1 048 131元，致使戴某账户亏损1 130 843元，共得到恒丰公司返还的交易手续费822 681.60元。所得赃款根据之前商定，王某、钟某、杨某三人分得其中的60%至67%，卢某等人转给王某共计539 266元，其中钟某分得181 100元，王某实际分得337 516元（另有20 650元为杨某之前介绍的客户产生的手续费），杨某分得9 000元。李某、汪某、卢某三人分得余下部分共计283 455.60元，其中，李某分得110 547元，卢某分得90 706元，汪某分得82 202元。
案发后，公安机关从被告人李某处扣押人民币10 914.90元、从被告人卢某处扣押人民币134 223.05元、从被告人汪某处扣押人民币85 942.62元。审理期间，被告人王某的家属退赔被害人戴某人民币233 400元，被告人李某的家属退赔被害人戴某人民币20 000元，被告人杨某的家属退赔被害人戴某人民币9 000元，被害人戴某对被告人王某、汪某、李某、杨某、卢某表示谅解。
2．诈骗事实
2011年9、10月间，被告人钟某在深圳市天马投资咨询公司打工，该公司安排钟某等人以能够获得股票内幕消息为由骗取戴某所谓的指导费127 000元，2012年12月30日，钟某以能给戴某退还指导费但要给公司财务人员送礼的名义，骗取戴某人民币7 000元。2012年1月21日，在戴某的农产品期货交易账户已经出现巨额亏损的情况下，钟某欺骗戴某账户上已有数十万元的盈利，要戴某包红包给他为由，骗取戴某人民币35 800元。
2012年3月22日，被告人汪某、李某到案后，分别协助公安机关抓获同案犯王某、卢某。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关出具的发破案经过、情况说明。
2．被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某的户籍证明。
3．湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2005）芙刑初字第236号刑事判决书，湖北省沙洋县人民法院（2005）沙刑初字第159号刑事判决书。
4．南通市公安局崇川分局从江苏恒丰农产品交易所有限公司调取戴某账号交易记录。
5．恒丰公司与深圳嘉隆笙贸易有限公司的合作协议书一份。
6．恒丰公司的营业执照。
7．戴某、卢某等人银行账户交易明细。
8．证人明某、唐某的证言。
9．被害人戴某的陈述。
10．被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某的供述。

（四）判案理由
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某以非法占有为目的，在签订、履行委托期货理财合同过程中，虚构与恒丰公司联手违规操作等事实，通过恶意交易获取恒丰公司返还手续费的手段，骗取被害人戴某人民币822 681.60元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人钟某以非法占有为目的，虚构能给戴某退还深圳市天马投资咨询公司骗取的指导费需要送礼、戴某期货交易账户盈利的事实，骗取被害人戴某人民币42 800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人钟某犯合同诈骗罪、诈骗罪，被告人王某、汪某、李某、杨某、卢某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某实施的合同诈骗犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人钟某、王某、汪某、李某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某、卢某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人钟某、王某、汪某、李某、杨某、卢某到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汪某、李某到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，可以从轻处罚。被告人王某、汪某、李某、杨某、卢某案发后积极退赃，并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人钟某、王某有犯罪前科，酌情从重处罚。

（五）定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条，作出如下判决：
1．钟某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币14万元。
2．王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8万元。
3．汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6万元。
4．李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6万元。
5．卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
6．杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元。

（六）解说
本案在审理过程中，对行为人钟某的诈骗罪部分并无争议，但对合同诈骗罪部分在讨论过程中产生较大争议。第一种意见认为，六行为人的行为系以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，应构成诈骗罪；第二种意见认为，六行为人实质是在履行与对方当事人的口头委托理财合同过程中骗取财物，应构成合同诈骗罪；第三种意见认为，行为人钟某等人未直接从被害人处骗取财物，其系利用期货交易规则从期货交易所获取手续费，不应构成诈骗类犯罪，其行为属于未经国家有关部门批准非法经营期货业务，应构成非法经营罪；第四种意见认为，本案属合同诈骗罪与非法经营罪的竞合，应按想象竞合犯从一重处罚的原则，按合同诈骗罪处罚。笔者赞同第四种意见，理由如下：
1．钟某等人具有非法占有的故意，其行为不属于民事欺诈的范畴，应构成诈骗犯罪。判断一行为属于诈骗犯罪还是民事欺诈行为，应以其是否具有非法占有目的为标准。从事先故意来看，钟某等人具有明显的骗财故意，预谋采取的方式和手段即为非法占有他人财物，而非履行委托期货交易行为；从行为过程来看，钟某等人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，钟某在无期货理财的知识和技能、实际也不在从事期货交易的情况下，以联手违规交易为诱饵，骗取被害人信任，诱使被害人开设期货交易账户并投入巨额资金；从行为手段来看，钟某等人未从被害人利益出发，而是采取完全不顾被害人损失，利用交易规则恶意交易，仅27个交易日即交易15 443次，获取巨额交易手续费，其行为只可能造成被害人巨额损失的唯一结果，不可能导致被害人在期货交易中盈利；从危害结果来看，钟某等人分赃后，大部分赃款未能追回。因此，钟某等人的行为已经超出民事欺诈的范围，应构成诈骗犯罪。
2．钟某等人系在签订、履行口头委托理财合同过程中骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。诈骗罪与合同诈骗罪的区别主要在于行为人是否是在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物。首先，本案中虽无书面合同，但从钟某与被害人达成的口头约定来看，双方实质上存在一个口头委托理财合同，合同诈骗罪的构成要件中未限定签订、履行合同必须是书面合同，无论是书面合同还是口头合同，只要是规制市场秩序的，行为人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的，应当构成合同诈骗罪。其次，钟某等人在诱骗被害人向期货交易账户投入巨额资金后，实际尚未占有对方财物，而是通过恶意交易，利用规则获取交易手续费的方式占有财物，其欺诈行为不仅包括签订合同行为，也包括履行合同行为，且系通过履行合同的行为占有财物。
3．钟某等人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重，其行为应构成非法经营罪。根据《期货交易管理条例》规定，设立期货交易所、期货公司均应经国务院期货监督管理部门批准。深圳市嘉隆笙贸易有限公司既非经国务院期货监督管理部门成立的期货公司，也未在与江苏恒丰农产品交易所有限公司签订的合作协议中取得为客户期货交易的授权，无权从事期货经纪业务，不能为客户进行期货代买代卖业务。而钟某等人预谋后，以委托期货交易的名义获得被害人期货交易账户和密码，为被害人从事客户交易业务，其行为违反《期货交易管理条例》的规定，严重扰乱市场秩序，造成被害人巨额损失，其非法经营的数额超过30万元，非法获利也超过5万元，已经达到非法经营罪的追诉标准，应当构成非法经营罪。
4．钟某等人的行为系合同诈骗罪与非法经营罪的想象竞合，应从一重罪按合同诈骗罪处理。钟某等人以非法占有为目的，在签订、履行口头委托理财合同过程中，骗取被害人巨额财物，其行为构成合同诈骗罪；钟某等人骗取他人财物过程中，违反国家规定，擅自经营期货业务，严重扰乱期货市场秩序，其行为构成非法经营罪。钟某等人的行为系一行为同时触犯数罪，属想象竞合犯，应当从一重罪处罚。非法经营罪情节严重的，在有期徒刑五年以下量刑；情节特别严重的，在有期徒刑五年以上量刑。鉴于钟某等人仅为本案被害人一人代买代卖，且目前尚无对非法经营期货类非法经营罪情节特别严重的标准，本案尚不宜认定情节特别严重，因而本案非法经营罪的法定最高刑为有期徒刑五年。本案诈骗数额达到100万元以上，应当在有期徒刑三年以上十年以下量刑。故从合同诈骗罪与非法经营罪的法定刑来看，非法经营罪的法定最高刑低于合同诈骗罪，应按合同诈骗罪定罪量刑。
综上所述，本案六行为人的行为应当构成合同诈骗罪，法院采纳第四种意见是正确的。
（江苏省南通市崇川区人民法院　王风华）