（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省漳州市平和县人民法院（1999）平经初字第76号。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（2000）漳经终字第026号。

2.案由：担保、抵押借款合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：中国建设银行平和县支行（简称平和建行）。
法定代表人：林某，行长。
委托代理人：叶某，该行业务科干部。
委托代理人：黄某，漳州市建行办公室干部。
被告（被上诉人）：厦门厦信装饰有限公司（简称厦信公司）。
法定代表人：翁某，总经理。
委托代理人：赖某，该公司平和分公司负责人。
被告（被上诉人）：厦门厦信装饰有限公司平和分公司（简称厦信平和分公司）。
代表人：赖某，负责人。
被告（上诉人）：平和县宏福汽车玻璃有限公司（简称宏福公司）。
法定代表人：曾某，董事长。
委托代理人：林某1，该公司副总经理。
被告：李某，男，1936年9月15日出生，汉族，退休干部，住平和县。
被告：路某，女，1941年12月12日出生，汉族，退休职工，住平和县。
被告：张某，女，1934年12月23日出生，汉族，退休干部，住平和县。
被告：赖某1，男，1932年6月21日出生，汉族，退休干部，住平和县。
被告：林某2，男，1947年2月14日出生，汉族，平和蜜柚示范场书记，住平和县。
被告：李某1，女，1950年9月22日出生，汉族，农民，住平和县。
被告：林某3，男，1970年10月1日出生，汉族，驾驶员，住平和县。
被告：林某4，女，1975年7月13日出生，汉族，县邮电局职工，住平和县。
被告：张某1，男，1944年3月30日出生，汉族，农民，住平和县。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省平和县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李坤仲；代理审判员：周德生、王赐才。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄亚敏；审判员：江贤亮；代理审判员：周志梅。

6.审结时间
一审审结时间：1999年11月18日。
二审审结时间：2000年1月28日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：被告厦信公司因资金不足，委托厦信平和分公司于1996年7月31日向原告中国建设银行平和县支行借款50万元，期限10个月，月利率10.06‰；并由被告李某、路某、张某、赖某1、林某2、林某3、林某4、李某1、张某1所拥有的房产作抵押。期限届满后，被告厦信公司未按约定归还借款本息，经原告多次催讨至今没有归还，请求判令厦信公司归还借款本息；被告宏福公司作担保应负连带责任；被告李某等抵押人负连带清偿责任。

被告厦信公司辩称：该笔借款没有入公司户头，公司不知道该借款情况，应由平和分公司负责偿还。

被告厦信平和分公司辩称：向原告借款50万元属实，因公司经济困难，未能及时归还。

被告平和宏福公司辩称：宏福公司未为被告厦信公司借款作担保，借款担保合同中的公章系被厦信公司平和分公司工作人员盗盖。宏福公司法定代表人未在担保合同中签字，不是其真实意思表示，担保应为无效。在原告逾期贷款通知单上盖章，是受原告之骗，请求驳回原告的诉讼请求。

被告李某、路某、张某、赖某1、张某1辩称：他们提供房产抵押是事实。

被告林某2、李某1、林某3、林某4辩称：他们的房屋房权证是1996年6月林某2借给高南村林某5借款，他们并不认识赖某，也不知道林某5将房产证借给他人抵押贷款。原告从来没有要求他们到场签订抵押合同，直到原告逾期催讨才知道。被告厦信公司赖某偷刻他们四人印章，并代签抵押合同，违背他们的真实意愿，他们不应承担责任。

（三）一审事实和证据
福建省漳州市平和县人民法院经审理查明如下事实：
1.被告厦信公司于1996年5月26日出具授权委托书，授权被告厦信平和分公司作为借款代理人，直接向平和建行借款，所借款项及应付的利息均由其单位承担民事责任。被告厦信平和分公司于1996年7月31日与原告签订借款合同，向原告借款人民币50万元，双方约定：借款10个月，月利率10.06‰。期满后被告厦信公司未按约定归还借款本息。
2.该借款由被告李某、路某、张某、赖某1、林某2、李某1、林某3、林某4、张某2提供房产作抵押。被告李某、路某提供地址在平和县共有房屋一间，房屋所有权证编号为平小第4XX6号，并到场签订抵押合同；被告张某、赖某1提供址地址在平和县小溪镇XX街123号共有房屋一间，提交1956年的原始房契及交换契约合同，并到场签订抵押合同；被告张某1提供平和县小溪镇XX祠堂房屋一间，并提交个人建房申请土地审批表及平和县人民政府建房许可证，到场签订抵押借款合同；被告林某2提供与被告李某1、林某3、林某4共有的房屋产权证，证号平字第3XX5号及其本人身份证给林某5，林某5未经林某2及其共有人的同意将该房产证提交给被告厦信平和分公司向原告借款作抵押，原告未通知被告林某2及其共有人到场签订抵押合同，也未提交个人印章，抵押合同中签字和印章均是他人所为，原、被告经庭审质证无异议。以上房产抵押均未依法向房地产管理部门办理抵押登记。
（3）被告平和宏福汽车玻璃有限公司为该笔借款提供担保，并于1996年7月31日与原告及被告厦信平和分公司签订保证合同，并经平和县公证处公证。保证合同约定：保证担保范围为主合同的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用；保证方式为连带保证；保证期间为主债务期限届满后两年时止等条款。被告宏福公司对保证合同中公章和1999年5月26日原告催还逾期贷款通知书上的盖章、法定代表人林某6的签字不持异议。对保证合同中“林某6”签字持有异议，但不要求鉴定。同时查明被告厦信平和分公司是被告厦信公司创办的不具有法人资格的分支机构，于1999年9月1日被平和县工商行政管理局吊销营业执照。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告签订的1996年工流字第0X7号借款合同、抵押合同、保证合同、（1996）平证字第0427号公证书。
2.建行贷款转存凭证。
3.被告李某、赖某1、张某、路某、林某2、李某1、林某3、林某4、张某1等人所有的房屋产权证。
4.原告于1999年3月23日向张某、赖某1，1999年5月26日向宏福公司，5月28日向李某、路某、张某1、林某2、李某1、林某3、林某4等的催还逾期贷款通知书回执。
5.1993年4月1日被告宏福公司董事长曾某出具的委托书。
6.法院调查平和县工商行政管理局（1999）平经初字第131号调查函。
7.原、被告双方庭审陈述笔录。

（四）一审判案理由
福建省漳州市平和县人民法院依据一审事实和证据，认为：
1.被告厦信公司平和分公司是被告厦信公司创办的不具法人资格的分支机构，在本案审理中，于1999年9月1日被平和县工商行政管理局吊销营业执照。根据最高人民法院法复（1994）4号《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定，企业开办的不具备企业法人资格的其他企业，其民事责任由开办的企业法人承担。本案被告厦信公司平和分公司向原告借款是在被告厦信公司的授权范围内行使民事行为，厦信平和分公司与原告签订的借款合同合法有效，且厦信公司平和分公司已被吊销营业执照，故被告厦信公司平和分公司该笔借款本息应由被告厦信公司偿还。
2.被告宏福公司董事长曾某委托书载明：委托总经理林某6全权代理处理宏福汽车玻璃有限公司的一切事务，并代表委托人在有关文件上签字，其签字与委托人具有同等法律效力。林某6提供宏福公司为被告厦信平和分公司借款担保，并在保证合同和逾期借款催收通知书上盖章，其行为造成的法律后果应由公司承担，该保证合同经公证机关公证，内容真实有效，被告宏福公司应在保证范围内承担连带清偿责任。
3.被告李某、路某、张某、赖某1、张某1提供房产抵押并在抵押合同中签字，抵押没有依法办理登记，抵押合同应视为无效，造成抵押无效，原、被告双方均负有过错，应根据过错承担各自相应的民事责任。被告林某2、李某1、林某3、林某4不知林某5将他们共有的房产证被用于为被告厦信公司平和分公司向原告借款抵押，且均未到场签订抵押合同，抵押合同中的印章和签字均不是他们的，抵押违背他们的起初意愿，其抵押行为应视为无效。原告在办理抵押过程中将抵押合同交由借款人办理而未到场跟踪，导致抵押人未到场签字，印章均为虚假，原告和被告厦信平和分公司应承担全部责任，被告林某2、李某1、林某3、林某4没有过错，原告以被告林某2在催收通知书上签字视为抵押行为追认，于法无据，不予采纳。

（五）一审定案结论
福建省漳州市平和县人民法院根据所认定的事实和上述判案理由，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第八十四条，第一百零六条第一、二款，第一百一十一条和《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条第一款、第三十八条、第四十一条、第四十二条第二款之规定，判决如下：
1.被告厦信公司平和分公司向原告借款人民币50万元本息应由被告厦信公司承担偿还，款项于本判决生效后一个月内给付。
2.被告宏福公司对上述债务负连带清偿责任。
3.被告李某、路某夫妇和被告张某、赖某1夫妇及被告张某1提供各自房产抵押未依法办理抵押登记，抵押行为无效，应在上述债务不能履行部分的30%分别承担10%的赔偿责任。
4.被告林某2、李某1、林某3、林某4不应承担民事责任。原告应于本判决生效后十天内将房屋所有权证归还。
案件受理费人民币10357元，由被告厦信公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人宏福公司以公章系盗盖，有新的证据为由向漳州市中级人民法院提出上诉，又在审理期间撤回上诉。

2.二审定案结论
福建省漳州市中级人民法院于2000年1月28日作出终审裁定，准许上诉人宏福公司撤回上诉。

（七）解说
处理本案的焦点问题是抵押权是否具优先权。即本案保证人是在抵押物以外部分承担保证责任还是承担全部保证。对此有两种不同意见：一种认为，根据《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保的以外的债权承担保证责任”。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第二种意见认为，本案保证合同属一个独立的合同，明确约定保证方式、保证范围，且抵押物是房产，抵押房产未依法登记和签订书面合同，尚未生效，故本案不适用《担保法》第二十八条规定的“同一债权同时存在保证又有物的担保”的情形。故保证人应在保证合同约定的保证范围内承担连带责任。笔者认为，《担保法》第二十八条规定的“同一债权既有保证又有物的担保”是指物权与担保权在同一债权上的竞合，即同一债权同时设立有保证和抵押，且必须都是有效的，在抵押和保证合同均有效的情况下才具有优先权。第二十八条第二款又规定“债权人放弃物的保证的，保证人在债权人放弃权利的部分不承担保证责任”。应该是指在抵押合同有效的情况下，债权人在合法的期间内或法定情况下不主张抵押物的权利及怠于主张权利而使抵押物灭失的。而本案中抵押物部分未依法登记而未生效，没有约束力，另一部分是抵押人及共有人未到场签订抵押合同，违背抵押人的真实意愿，抵押行为无效，无效的民事行为自开始即没有法律效力，所以，本案抵押权和担保权不存在竞合，不适用《担保法》第二十八条规定的同一债权抵押权和担保权同时存在。故本案保证人宏福公司应按照保证合同约定的保证范围承担全部连带保证责任。同时，确定被告李某、路某夫妇，张某、赖某1夫妇及张某1承担30%即各自承担10%的责任是如何计算出来的不清楚。另外，厦信公司平和分公司既已被注销，还能否作为当事人也值得考虑。
（周德生）