（一）首部

1.判决书字号：广东省深圳市中级人民法院（1991）深中法经字第2-65号。

2.案由：贷款合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告：金东财务有限公司（KINCHENG-TOKYO FINANCE COMPANYLIM-ITED），地址：香港夏悫道16号远东金融中心三楼。（3rd Floor，Far East Finance Cetre，16 Harcourt Road，Hong Kong.）
法定代表人：梅某，（S）总经理。
诉讼代理人：朱敏雄，深圳经济贸易律师事务所律师。
被告：富雷企业有限公司（FULLRATE ENTERPRISES LIMITED），地址：香港九龙青山道666号奇华工业大厦6字楼。（6/F Kee Wah Industrial Building，666 Castle Peak Road，Cheungshawan，Kowloon，Hong Kong.）
法定代表人：何某，总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省深圳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨少南；代理审判员：刘彦甫、孟昭文。

6.审结时间：1991年9月19日

（二）诉辩主张
原告诉称，1989年3月16日，原、被告协商一致在香港签订了贷款合同、抵押合同。原告同意向被告贷款港币406万元，贷款期为3年。同时被告以其投资在深圳市沙头角的富雷制鞋厂内的机器设备作抵押。其后，原告于1989年4月20日贷给被告港币406万元，但被告只归还了原告港币2934016.36元，尚欠本金1897959.87万元及利息、过期罚息，请求法院依法判决。
被告未提出书面答辩，经深圳市中级人民法院合法传唤，被告无正当理由拒不到庭应诉。

（三）事实和证据
深圳市中级人民法院审理查明：
1989年3月16日，原、被告在香港分别签订了《贷款协议》和《固定抵押合同》。《贷款协议》规定：原告向被告提供贷款港币406万元，贷款期限为3年。从1989年4月20日开始，被告每月偿还原告港币138153元，利率按年利率13.7%计算。若被告到期未还，未还款项的罚息以香港汇丰银行所报的基本年利率加5%计算。《贷款协议》还规定，该协议在所有方面按照香港法律解析，缔约双方不可撤销地表示服从香港法院非专属性管辖权；借款人服从香港法院的司法管辖权并不能限制贷款人在对借款人及其资产具有管辖权的其它任何法院提起的诉讼。《固定抵押合同》规定：被告以其投资在深圳市沙头角富雷制鞋厂内的全部制鞋设备作抵押，保证履行被告在贷款协议中的义务和承担相应的法律责任。若被告不履行还款义务，原告有权无需先通知便可处理抵押设备。由此而产生的一切追债费用由被告承担。原告的抵押权优先于其他人的抵押权。同月，被告致函给深圳市沙头角对外经济技术引进办公室，通知抵押事宜并请求获得准许。嗣后，对外经济技术引进办公室致函原、被告，同意确认原告为第一抵押权人，有优先受偿的权利。1989年4月20日，原告依约将港币406万元贷给被告。直至1991年4月11日，被告仅偿还了原告贷款本金及罚息、利息共计港币2934016.36元，尚欠本金港币1897959.87元及罚息和利息。
另查：因被告违约造成原告的其它损失港币64250元。
本案开庭审理后，通知原、被告在规定的时间内提供香港有关方面的法律，但原、被告在规定的时间内均未向法院提供。

（四）判案理由
深圳市中级人民法院认为：
1.由于香港法内容不能确定，本案可依中国法处理。
原、被告在《贷款协议》中曾约定，该协议所有方面按照香港法解析，也就是合同双方选择了香港法作为合同的准据法，但本案在深圳市中级人民法院通知双方当事人在规定的时间内提供香港法的证明后，原、被告均未在规定的时间内向法院提供有关借贷和抵押方面的香港成文法和判例。鉴于当事人没有提供境外法律资料，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第193项规定，“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”本案可参照我国相应的法律处理。
2.富雷企业有限公司应当承担违约责任。
《贷款协议》和《固定抵押合同》是原、被告双方真实意思表示一致的契约，对双方都具有约束力。被告未按《贷款协议》的规定向原告还款付息，属违约行为，应承担违约责任。被告应将尚欠的贷款本金及利息、罚息归还原告并赔偿原告的损失。若被告无力偿傅，原告有权根据《固定抵押合同》的规定，以被告抵押设备折价优先受偿。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任”；第八十九条第二项“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”，深圳市中级人民法院于1991年9月12日判决如下：
1.终止原、被告于1989年3月16日签订的《贷款协议》；
2.被告向原告偿还尚欠贷款本金港币1897959.87元及罚息、利息（罚息按被告欠款期间香港汇丰银行所报的基本年利率加5%计算，利息按年利率13.7%计算至全部欠款付清之日为止）；
3.被告赔偿原告损失港币64250元；
4.若被告无力偿还前列第2、3项之所欠原告款项，原告有权以被告在深圳市沙头角富雷制鞋厂的抵押设备折价优先受偿。原告如数受偿后，《固定抵押合同》自动终止。
以上各款项自判决生效之日起10日内支付完毕，逾期原告则有权以被告的抵押设备折价优先受偿。
本案受理费和其它费用共计港币30530元，由被告负担。此款原告已预交，被告应径付原告。
本案一审宣判后，原、被告均未提出上诉，一审判决发生法律效力。

（六）解说
第一，关于本案的管辖权。本案是涉港合同纠纷（按最高人民法院司法解释可参照涉外诉讼程序处理），对此类案件的管辖权问题在《中华人民共和国民事诉讼法》第四篇第五章作有明确规定。本案双方当事人在《贷款协议》中对管辖法院作出了明示的但并不十分确定的选择。《贷款协议》规定，缔约双方不可撤销地表示服从香港法院的非专属管辖权，借款人服从香港法院的司法管辖权并不能限制贷款人在对借款人及其资产具有管辖权的其它任何法院提起的诉讼。这一条款的含义是，首先，双方当事人都同意服从香港法院的管辖权，但这种管辖权是协议性的，而非专属的；其次，贷款人可以在对借款人及其资产具有管辖权的其它任何法院提起诉讼，借款人不限制即不反对贷款人此种行为。应当认为，借贷双方这种在合同中约定管辖法院的行为是有效的，既符合国际惯例，又符合我国民事诉讼法的规定。我国民事诉讼法第二百四十四条是在原来民事诉讼法（试行）的基础上新增的条款，它规定“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的条款。”因此，我国法院是承认协议管辖的，当事人在贷款协议中约定选择管辖法院是我国法律允许的。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“因合同纠纷或者其它财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内设有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内没有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”本案原告借给被告的406万元港币贷款是用于被告在深圳沙头角富雷制鞋厂投资的，抵押合同已明确规定被告如不履行义务，原告有权无需事先通知便可处理抵押设备，所以诉讼标的物在中国深圳；而且，被告在深圳市沙头角富雷制鞋厂的全部设备正是被告可供扣押的财产，因此，在原告向中国深圳市中级人民法院起诉的情况下，该法院对本合同纠纷行使管辖权，具有充分的法律依据。
根据合同的约定和我国法律的规定，深圳市中级人民法院对本案具有无可非议的管辖权。但这并不意味着，香港法院对本案就没有形式上的管辖权，因为双方当事人皆为香港法人，合同订立地、履行地均在香港，合同中双方也表示服从香港法院管辖，香港法院应当有平行的管辖权。不过，既然这种管辖权是平行的而不是排它的（专属的）；双方协议中规定贷款方在选择法院时具有优先的地位，贷款方既已先向中国深圳法院起诉，当事人借以实现权利的财产又在深圳，本案由深圳市中级人民法院具体行使管辖权，不仅公平合法，而且方便有效，合乎国际惯例。
第二，关于本案的法律适用。本案《贷款协议》规定，该协议所有方面按照香港法解析，这意味着，当事人选择了香港法作为合同的准据法。我国法律承认意思自治原则，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条对此作了明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议的适用的法律，法律另有规定的除外。”因此，本案在合同的成立、合同的效力、合同的解释、合同的消灭等各个方面均应依香港法。当然，各国在适用外国法时都是审慎的，国际私法上有许多制度如识别、转致、反致、公共秩序保留、法律规避等都可能影响到外国法的适用。
第三，关于外国法的查明。本案应当适用香港法，但香港既有成文法，又有普通法和衡平法，法令和判例繁多，由谁负责查明有关香港法呢?在查明外国法的举证责任方面，主要有两种观点：一是主张外国法只是一种事实，而不是法律（对本国法院而言），所以当事人对查明外国法的内容具有举证责任（英美法系国家大都如此主张）；二是主张外国法也是一种法律，内外国法律是平等的，根据法官知法的原则，应由法官承担对外国法的举证责任（大陆法系国家大都如此主张）。我国民事诉讼法规定了当事人对自己提出的主张有举证责任，但人民法院也可依职权调查取证。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第193项规定，外国法的查明的首要途径是当事人提供，同时还可通过司法协助、外交途径和专家提供等几种方式。本案深圳市中级人民法院在审理中采取由当事人提供的方式查明有关借贷的香港法，因为原告香港金东财务有限公司本身从事信贷业务，应当熟悉香港借贷法规和判例。但在法院规定的适当的时间内，原、被告未能提供有关借贷和抵押方面的香港成文法和判例，故本案出现外国法不明的情况。外国法不明时大多数国家的做法是，以国内法代替，我国也是这样。本案香港法不能查明，转而适用中华人民共和国法律，是符合各国通例和我国法律精神的，据此使本案得以依法合理解决。
（肖宏开）