（一）首部

1.判决书字号：四川省金堂县人民法院刑事判决书（1991）金刑字第237号。

2.案由：王某、唐某投机倒把、挪用公款、贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：四川省金堂县人民检察院。
被告人：王某，男，34岁，汉族，初某，四川省金堂县人，金堂县沱江酒厂厂长，1991年7月19日被逮捕。
被告人：唐某，男，46岁，汉族，小学文化，四川省金堂县人，金堂县沱江酒厂供销科科长，1991年12月24日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢孝富；代理审判员：周学勤、周卫东。

6.审结时间：1992年1月27日。

（二）诉辩主张

1.四川省金堂县人民检察院起诉指控：1987年10月的一天，被告人王某向被告人唐某等提议，并共同策划用本厂生产的瓶装曲酒贴上尖庄曲酒商标标识后，假冒尖庄曲酒销售。由王某负责采购非法印刷的尖庄曲酒商标和包装，唐某负责销售冒牌尖庄曲酒。至1988年期间，王某、唐某等先后将制造的冒牌尖庄曲酒29961瓶销售给辽宁省兴城市糖酒公司所属4家单位，获货款129509.05元，唐某从获利中分得赃款4000元。
1985年2月15日，被告人王某以沱江酒厂的名义向金堂县农业银行淮口营业所贷款7000元，用于个人经营高粱生意，除于1989年5月1日归还该厂3500元之外，其余至今未还。
1990年1月至1991年2月期间，被告人王某利用经手收取沱江酒厂货款之便，将其中的4168.38元用于归还其私人债务。
1988年10月，被告人王某以厂销售的名义，将老窖特曲、冒牌尖庄曲酒共计7786瓶发往辽宁省黑山县大虎山粮库，除冲抵其私人债务20640元外，王某收回货款9764.72元，未交厂里。1990年9月，王某以同样手段将本厂瓶装大曲酒、特曲酒共计2832瓶发往四川省崇庆县栖泉酒厂，冲抵其私人债务9334元。
1986年9月12日，被告人王某将本厂的特曲、大曲、二曲酒共计4800瓶发往山东省烟台市新世界商厦，王某将所收货款13238.40元全部转入辽宁省黑山县大虎山粮库，付其私人欠款，并在厂里注明“货已退回作废”字样，将该款非法占有。
案发后，王某退出赃款2810元，唐某退出赃款2000元。
金堂县人民检察院认为，上述事实有证人证词、查证材料、提取和复制的大量书证、物证、被告人的供述等证据在案佐证。被告人王某、唐某身为沱江酒厂厂长、供销科科长，违反工商管理法规，假冒他人注册商标，非法经营数额巨大，情节严重，系主管人员，其行为已构成投机倒把罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条之规定予以处罚；被告人王某还利用职务上的便利，挪用公款、公物价值50907.10元，尚有44597.10元未归还，其行为已构成挪用公款罪、贪污罪。对被告人王某还应当根据《中华人民共和国刑法刑法》第一百五十五条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款、第三条之规定，予以数罪并罚。为此，对被告人王某、唐某提起公诉，请予依法惩处。

2.被告人王某及其辩护人的辩解和辩护意见：金堂县人民检察院起诉书中对王某假冒商标行为以投机倒把定罪是正确的，对此不持异议。但是，王某作为沱江酒厂的法定代表人，他是代表企业在行使职权，严格说，该案是一起企业法人犯罪案件，应追究沱江酒厂这一法人的刑事责任。其主要理由是：（1）王某的主要目的是为了打开本厂产品销路。当时，沱江酒厂的酒不是名牌，比较难销，厂里库存严重。1987年l0月，在石家庄秋季酒类订货会上，辽宁省某销售单位经理对王某说：“四川名酒多，你们的酒装尖庄都可以。”这才勾起王某以本厂酒假冒宜宾五粮液厂的尖庄酒的念头。王某对唐某等人说：“我们的曲酒酒瓶与尖庄酒瓶相同，如能装成尖庄酒销售，厂里的酒就好销了，要担些风险，但可以干一干。”唐表示同意。（2）假冒商标行为并非王、唐二人的个人行为，而是沱江酒厂法人的集体行为。作为法人代表的王某的确起了主要作用，但同时厂里的部分工人共同参与装酒、贴商标等，各方负责推销，这一系列活动又是一个不可分割的整体。（3）假冒商品属企业所有，除王某挪用、侵占部分外，利润归企业所得。以上说明，假冒商标的主体系沱江酒厂。同时，王某这样作的目的仅仅是为了推销本厂产品，并无损害宜宾五粮液酒厂合法权益的故意，而且，事实上宜宾五粮液酒并未因沱江酒厂假冒商标行为受到任何影响。鉴于本案系法人犯罪，希望对王某从轻处罚。

（三）事实和证据
四川省金堂县人民法院经公开审理认定：
1987年10月，被告人王某为扩大沱江酒厂酒的销量，同被告人唐某共谋，将自己酒厂的产品贴上宜宾五粮液酒厂已注册的尖庄曲酒商标出售。被告人王某从成都市金中区金牛乡跃进印刷厂买回非法印制的尖庄酒商标等，从1987年12月10日至1988年8月2日，先后10次生产、销售假冒尖庄曲酒31976瓶，非法经营额达139661.80元，非法获利4万余元，王某分给唐某4000元。案发后，唐某已退出全部赃款。
1985年2月15日至1990年11月16日，被告人王某利用担任沱江酒厂厂长的便利条件，以该厂名义向农业银行金堂县支行淮口营业所贷款7000元，用厂里货款4167元，以及该厂价值37000余元的504件曲酒冲抵其个人在辽宁省黑山县大虎山粮库的债务等，至今尚有41917元未能归还。
1986年9月12日，被告人王某利用职务之便，将该厂价值13238元的曲酒销售给山东省烟台市新世界商厦，将所收全部货款汇至辽宁省黑山县大虎山粮库，偿还个人债务，然后要出纳员注明“货已退回作废”字样，将货款侵占。
上列事实有如下证据为证：
1.提取的假冒商标、假冒的尖庄曲酒。
2.辽宁省兴城市等4家单位的收货单、付款凭证。
3.辽宁省黑山县大虎山粮库关于王某买高粱欠款的证明，和以酒抵债的协议书、收货清单、收款凭证。
4.沱江酒厂明细帐目、出库单、王某的报损证明。
5.1986年沱江酒厂与四川省崇庆县栖泉酒厂往来帐户书证。
6.王某在农业银行金堂支行淮口营业所贷款7000元的贷款合同书。
7.宜宾五粮液酒厂法律顾问证明沱江酒厂使用尖庄曲酒商标未经该厂允许的信函。
8.知情人对上述事实的证人证言。
9.被告人王某、唐某的供述。

（四）判案理由
1.沱江酒厂违反国家商标法，擅自把伪造的与宜宾市五粮液酒厂已注册商标相同的商标贴在自己的曲酒上，以假乱真，冒充出售。根据最高人民法院1985年12月26日《关于假冒商标罪两个问题的批复》精神，企事业单位假冒他人注册商标的，可以直接依照《中华人民共和国刑法》第一百二十七条定罪判刑。如果行为人的犯罪行为同时触犯了投机倒把罪的，应以投机倒把罪论处。四川省高级人民法院、四川省人民检察院1989年3月31日川法研（1989）10号通知规定，四川省企业事业单位进行投机倒把，经营额在40万元或牟利额10万元以上，才构成法人犯罪。沱江酒厂非法经营额为139361.80元，非法获利仅4万余元，尚未达到数额特别巨大的起点，因此，不构成投机倒把罪，但已构成假冒商标罪。
2.在沱江酒厂的违法经营活动中，其法定代表人王某和供销科长唐某系直接责任人员，根据刑法第一百二十七条之规定，对王某、唐某应以假冒商标罪论处。
3.被告人王某利用职务之便，挪用公款48227.70元，仅退还6310元，尚有41917元未退还，骗取公款13238元，已构成挪用公款罪和贪污罪，应依照刑法第一百五十五条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第一项、第三条第一款之规定论处。

（五）定案结论
四川省金堂县人民法院根据上述认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十七条、第一百五十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条第二款和第三款，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款第一项、第三条第一款之规定，判决如下：
1.被告人王某犯假冒商标罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十一年。
2.被告人唐某犯假冒商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
3.被告人王某违法所得742.54元、被告人唐某违法所得4000元予以追缴.随案假尖庄酒3瓶予以没收。
被告人对判决未提出上诉。

（六）解说
本案被告人王某利用职务上的便利，侵吞货款，数额巨大，挪用公款归个人使用，数额较大，其中至审判时尚未归还的数千元也应以贪污论处，依照刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，分别构成了贪污罪、挪用公款罪，公诉机关与审判机关认识一致，人民法院以上述犯罪论处是完全正确的。但是，对于被告人王某假冒商标的行为是定投机倒把罪，还是定假冒商标罪，公诉机关与审判机关却意见分歧，表明问题具有一定的复杂性。
所谓投机倒把罪，通常是指违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，非法从事工商业活动，破坏国家金融和市场管理秩序，情节严重的行为，其具体表现，包括在生产、流通中，以假充真，以次顶好，掺杂使假等行为。而假冒商标罪，则是指违反商标管理法规，假冒他人注册商标，情节严重的行为。不难看出，在商品买卖中以假充真，以次顶好的投机倒把行为，与假冒商标行为，具有一系列共同点，如二者都可以由企事业单位实施，客观上都在商品生产、流通中，带有欺骗性，并且都破坏经济秩序，主观上一般都出于营利目的。因此，在自己的产品上擅自使用他人注册商标进行销售，既符合假冒商标罪的特征，也符合投机倒把行为的特征。正因为这样，最高人民法院在1988年12月26日《关于假冒商标案两个问题的批复》中指出，假冒他人注册商标，非法经营或者非法获利的数额巨大，情节严重的，其行为触犯了假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪，应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。由此可见，公诉机关主张对被告人王某假冒商标行为以投机倒把论处，不是毫无根据的。但是，关键的问题是，公诉机关忽略了一个重要的事实，即本案是属于企业单位假冒商标，不同于单位以外的一般个人进行的假冒商标活动。虽然刑法第一百二十七条明文规定的是“工商企业假冒其他企业已经注册的商标”，但并未明确宣布工商企业为犯罪主体，并对其判处刑罚处罚，而只是对其直接责任人员给予刑罚处罚。而且，在上述批复中，明确指出，任何个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。但是，从政策的角度考虑，应当对于为本单位牟取不正当利益而假冒他人注册商标者，与为个人谋取非法利益而假冒他人注册商标者加以区别。具体表现在立案标准不同。对于企事业单位进行假冒商标的活动，在决定是否应对其以投机倒把罪论处问题时，必须注意这一点。根据最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，企事业单位进行投机倒把活动，数额特别巨大，或者给国家造成重大损失的，对其主管人员和直接责任人员也应追究刑事责任。而在最高人民法院、最高人民检察院1989年3月1 5日《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中，则具体规定，一般以非法经营数额达到30万元至60万元，或者非法获利数额达到10万元至20万元为“数额特别巨大”的起点。就本案而言，被告人王某为本厂牟取不正当利益，进行假冒商标活动，其非法经营数额仅为139361.80元，非法获利仅4万余元，尚未达到数额特别巨大的起点，显然不能定投机倒把罪，只能定假冒商标罪。因此，金堂县人民法院对被告人王某定假冒商标罪，而不定投机倒把罪是正确的。
（江海澜　彭育萍）