（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：陕西省定边县人民法院（1992）定法刑判字第12号判决书。
二审判决书：陕西省榆林地区中级人民法院（1993）榆法刑终字第2号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：陕西省定边县人民检察院，检察员贾玉安、任学峰。
被告人（二审上诉人）：张某，女，52岁，回族，山东省平原县人，工人。1989年6月5日因本案被逮捕。1990年7月2日变更为取保候审。
一审辩护人：杨书连，陕西省定边县律师事务所律师。
孙慧文，内蒙古呼和浩特市合作律师事务所律师。
二审辩护人：师俊杰，陕西省榆林市律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：陕西省定边县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高宏锦；审判员：段连生；代理审判长：周立军。
二审法院：陕西省榆林地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尚应全；审判员：李平旺；代理审判员：李玉林。
6.审结时间
一审审结时间：1992年5月5日。
二审审结时间：1993年3月11日（依法延长审限）。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）陕西省定边县人民检察院指控称：
1988年秋，陕西省定边县外贸公司有库存紫羊绒2.4万余斤要求出卖。定边县五金厂停薪留职人员朱某（被免予起诉）与定边县外贸公司职工郭某、郝某先后三次到内蒙古集宁市找被告人张某为定边县外贸公司推销羊绒。被告人张某立即两次到该公司看了羊绒质量后，表示愿为该公司推销这批羊绒，双方经协商达成协议：羊绒以每市斤83元的价格推销，而销价每市斤超过84元，超价部分作为推销信息费归张某所得。之后，被告人张某返回集宁，找到集宁绒毛加工厂督导员姜某（被免予起诉），请其出面向集宁绒毛加工厂推销羊绒，姜某答应后即向该厂业务科付科长翟荣阳提出接收定边外贸公司羊绒的要求。与此同时，被告人又从定边外贸公司去集宁推销羊绒的马某手中借了2万元所谓的“铺路费”，送给姜某1万元，自己留了1万元。9月底，定边县外贸公司将2.4万余斤紫绒拉到集宁，姜某再次找翟荣阳，翟同意接收此货并批了条子。随后，定边县外贸公司即将24061斤紫绒和集宁绒毛厂职工张某2代交的5278斤紫绒，均以每市斤92.29元的价格一并卖给集宁绒毛加工厂。
10月上旬，被告人与姜某在集宁肉联厂招待所宴请定边县外贸公司去集宁交绒的曹某（经理）、张某1（付经理）、马某等人时，双方就卖绒问题又进行了座谈，商定售绒数为22910斤，每斤卖价84元，每市斤超价的8.29元作为信息费归张某等人所有，张所借的2万元“铺路费”在信息费中扣除。被告人与姜某又主动提出从信息费中给曹某、张某1、马某每人1万元。10月中旬，被告人与其女婿白万兴来定边结算信息费时，因信息费在帐务上不好处理，定边县外贸公司便在张某2提供的府谷县清水供销社统一发货票上，将给张某2代交的绒作收购处理的同时，又加大2200斤绒的收购数，从中套取人民币19.57万元，除将5810元用于交绒的过称杂支，剩余的18.99万余元给被告人张某等人作了信息费，扣过“铺路费”2万元和给马某等人的3万元外，被告人两次从外贸公司共提取现金13.99万余元。张某分别给朱某1.3615万元，给姜某2.75万元，给其女婿白万兴2000元，被告人实得10.6809万元。马某等人将所得的3万元交回了外贸公司。破案后，共追缴回人民币11.6682万元，其中有被告人的3.3567万元；白万兴的2000元；姜某的3.75万元；朱某的1.3615万元，外贸公司的3万元。
上述事实有证人证言、有关票据及同案人的供词在案作证，被告人对主要情节亦有供述，足以认定。定边县人民检察院认为：被告人张某在给定边县外贸公司联系交绒过程中，与姜某等人相互勾结，利用姜某职权所形成的便利条件，为请托人谋取利益，并从中索取“铺路费”、收受信息费，数额巨大，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百八十五条及全国人民代表大会常委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称补充规定）第四条的规定，构成受贿罪，特提起公诉，请求依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
被告人的一审辩护人认为：被告人张某的行为不构成犯罪。①被告人张某不符合受贿罪的主体要件。张某在羊绒买卖成交前已被集宁绒毛加工厂批准为停薪留职人员，根据刑法第一百八十五条的规定，“国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂”的，才构成受贿罪的主体，故被告人张某不具备这个条件。②被告人张某与外贸公司达成的推销羊绒“协议”，是正常的民事法律关系；其行为属购销活动中的合法居间推销行为，依法应受法律的保护；其所得款，亦属法律允许的合法收入，并非贿赂赃款。③被告人与姜某并未勾结，张的事前事后活动姜并不知道，故不能适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的第四条。④被告人张某的行为没有侵犯国家或集体的财产所有权。张某在卖方货物滞销，资金积压的情况下，积极帮助其清理库存，摆脱困境，一次盈利80多万元，客观上起到促进商品交流，搞活经济的作用。同时，被告人的行为也未给购方带来经济损失和危害社会的后果。购方买货是根据自己的需要，经过质量检验，并按上级主管部门规定的当时羊绒价格成交付款的。综上所述，张某的行为不但没有构成犯罪，而且有功，功在救活企业，功在搞活流通。
2.一审事实和证据
陕西省定边县人民法院经公开审理查明：
1988年8至9月间，被告人张某通过定边镇居民朱某（被免予起诉）等人介绍，与定边县外贸公司达成推销羊绒协议，协议商定：定边县外贸公司的库存羊绒以每市斤83元的价格出售，如销价每市斤超过84元，超价部分作为信息推销费，归张某所有。协议达成后，被告人即返回内蒙集宁，找到集宁绒毛加工厂督导员姜某（被免予起诉），请姜出面向集宁绒毛加工厂推销羊绒。姜某答应后并向该厂业务科副科长翟荣阳提出接收定边外贸公司羊绒的要求。与此同时，被告人从定边外贸公司马某手中借得2万元所谓的“铺路费”，给姜某送了1万元，自己留了1万元。9月底，定边外贸公司将羊绒拉到集宁，姜某即通过翟荣阳将定边县外贸公司的2.4061万斤羊绒和集宁绒毛加工厂职工张某2代交的5278斤紫绒，以每市斤92.29元的价格一并出售给集宁绒毛加工厂。绒售出后，张以2.291万斤的售绒数，按每斤84元的价格与定边县外贸公司进行了结算，超出部分归张某等人支配。此后，被告人给定边外贸公司交回原借2万元所谓的“铺路费”。
为了给付张某等人的“信息费”，便于帐务处理，定边县外贸公司便用张某2提供的府谷县清水供销社统一货票，加大了2200斤绒的收购量与张办了结算手续。结算后，张某应得款18.9924万元。除支付给姜某、朱某等人的“好处费”共计8.3115万元外，下余10.6809万元均在被告人名下，但其中尚有4万元经反复查证，无法证实被告人所得。故可认定被告人张某实得所谓“信息费”6.680万元。侦查阶段，被告人已退回赃款3.3567万元，本院受理后又追回赃款3.3万元，还有242元尚未追回。
上述事实，有证人证言、有关票据及同案人的供词在案佐证，被告人对事实亦供认不讳。
3.一审判案理由
陕西省定边县人民法院认为：被告人张某在给定边县外贸公司联系销售羊绒过程中，通过行贿利用姜某在职权上的便利条件，促其生意成交，谋取巨额“信息费”，其行为已构成刑法第一百八十五条、第三十二条和上述补充规定第四条规定的受贿罪，应依法惩处。鉴于其认罪态度较好，并主动退赃，未给国家财产造成重大损失，可减轻处罚。
4.一审定案结论
陕西省定边县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百八十五条、第三十二条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条之规定，作出如下判决：
（1）张某犯受贿罪，免予刑事处分。
（2）依法没收被告人张某3.3万元受贿所得，上缴国库；未缴回的240元不予追究。
（二）二审诉辩主张
1.抗诉机关陕西省定边县人民检察院抗诉称：
（1）原判认定事实不准，判决开始认定张某应得“信息费”18.9924万元，除给姜某等人的“好处费”8.3115万元外，下余10.6809万元，均在张某名下，但又把4万元以无法证实从其所得扣除，只认定6.6809万元，显然自相矛盾，背离事实，不能成立。（2）适用法律不当。张某受贿数额达10万之多，属特大案件范畴，应依据刑法第一百八十五条及上述补充规定第四条、第五条的规定，依法重处，但原审判决引用了刑法第三十二条的规定，从轻处罚，显然不当。（3）量刑畸轻。张某共受贿10.6809万元，数额属特别巨大，且认罪态度不好，又不能积极退赃，不具备从轻减轻处罚的情节，但一审法院却按刑法第三十二条的规定，免予刑事处分，显然量刑畸轻。
2.上诉人（原审被告人）的答辩及其辩护人的答辩意见称：
（1）上诉人于1988年9月初已停薪留积，羊绒买卖系9月底到10月初才成交，故其不具有国家工作人员的主体身份，更不具有利用职务上的便利条件。同时在案件上也未侵犯国家机关的正常管理活动，因1986年后，国家对羊绒交易已放开市场。（2）上诉人与外贸公司达成的“协议”是正常的民事法律关系，其所得款也是购销业务活动中合理合法的社会必要劳动分配，依法应受法律的保护，并非违法犯罪行为。而原审法院却以受贿罪追究上诉人，并将所得“信息推销费”定为受贿款予以没收，这是毫无法律依据的。（3）上诉人与姜某并无任何“勾结”行为，要说构成受贿罪也只能是姜某，本人未受贿，如属受贿，行贿人又是谁呢?（4）上诉人不但无罪，而且有功，功在救活一个企业，功在为国家盈了税利。陕西省委纪律检查委员会和省检察厅1992年3月5日《关于支持保护改革促进经济发展的若干规定》第四条规定：“购销业务活动是商品流通中的社会必要劳动。要把购销人员应得的奖金报酬与谋取私利区别开来……。企业为推销滞销、积压产品，经企业领导批准，给推销人提取占销售总额适当比例的推销费，可不视为违纪。”基于上述理由，上诉人的行为并未构成犯罪，特请二审法院撤销原判，作出无罪判决。
（四）二审事实和证据
陕西省榆林地区中级人民法院经审理查明：
1988年秋，陕西省定边县外贸公司经营的羊绒滞销，库存2.2万余斤紫绒卖不出去，资金无法周转，企业陷于困境。内蒙古自治区集宁绒毛加工厂停薪留职人员张某（上诉人）得知此事后，即到该公司看了羊绒质量，表示愿为该公司推销这批绒，双方经协商达成协议：羊绒以每市斤83元的价格推销，如销价每市斤超过84元，超出部分作为推销信息费，归张某所得。嗣后，张某向定边县外贸公司借了2万元钱，给内蒙古集宁绒毛加工厂督导员姜某送了1万元，在姜的帮助下，于1988年9月底将定边外贸公司的2.2余万斤羊绒卖给集宁绒毛加工厂。该厂经过质量评鉴检收，并按上级主管部门规定的当时羊绒价格，以每市斤92.29元的价格给定边外贸公司付了货款。定边外贸一次盈利50万元，不但救活了该企业，而且实现了年终扭亏为盈。
绒毛卖出后，定边县外贸公司即按协议，每市斤绒给张某提取推销信息费8.29元，张一次得款18.99万元。张某取款后，给定边县外贸公司还款2万，给该公司的三位经办人每人1万元（当即交公司集体使用），给为其提供信息的朱某1.36万元，给集宁绒毛加工厂姜某3.75万元（包括上次给的1万元），给为其帮忙的女婿白某2千余元，自己实得10.68万元。
上述事实有下列证据证明：
1.定边县外贸公司经理曹某关于当时羊绒价格下滑，库存货物滞销，企业面临困境的证言；
2.内蒙古集宁绒毛加工厂关于张某停薪留职的证明；
3.定边县外贸公司经理曹某、居民朱某关于张某与外贸公司达成羊绒推销协议的证明；
4.集宁绒毛加工厂关于检收羊绒质量，并按上级主管部门规定的当时羊绒价格，以质论价收购定边县外贸公司羊绒的材料；
5.姜某、翟荣阳等人关于当时购买羊绒的具体情况的证言。
6.姜某、曹某、马某、朱某等人关于各自从张某处得款情况的证言；
7.定边县外贸公司及其经理曹某关于羊绒售出得盈利和年终扭亏为盈以及不少企业因羊绒滞销卖不出去造成的严重后果的材料；
8.张某关于推销经过的陈述及其所作的无罪辩解。
（五）二审判案理由
陕西省榆林地区中级人民法院认为，原审法院以受贿罪追究张某的刑事责任不当，应予改判。
1.张某不具备受贿罪的主体资格。根据全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第1款、第2款的规定，构成受贿罪的主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员，或者和上述人员勾结共同犯罪的人员。张某是停薪留职人员，既不是上述补充规定第四条所列的第1款人员，也不是第2款规定的共犯人员。
2.张某的行为不具备构成受贿罪的客观要件。根据上述补充规定，构成受贿罪必须具备三个客观方面要件：一是利用职务之便；二是为他人谋取利益；三是收受他人财物。张某因没有主管、经管和负责购货单位的职务上的便利条件，所以，也不存在利用职务之便和收受他人贿赂而为他人谋取利益的行为。张某的行为实际上是一种合法的民事居间行为，其与定边县外贸公司签订的“协议”属居间合同。其所得“信息推销费”亦系法律允许的合法劳动报酬，不是上述补充规定所说的“经济往来中，违反国家规定收受的各种名义的回扣、手续费等”。
3.张某主观上没有犯罪的故意，客观上没有危害社会的结果。其与定边县外贸公司的推销活动，是政策法律允许的合法经营活动，因为当时羊绒购销市场已放开。而且，张某是在卖方货物滞销、资金积压的情况下，积极帮助其清理库存，摆脱困境，客观上起到了促进商品交流，搞活经济的作用。经查，张的行为也未给购方带来经济损失和危害社会的后果。
综上，上诉人张某未构成受贿罪，原审法院的有罪判决，实属不当，应予改判。抗诉机关所持的量刑畸轻观点，更是于法无据，不能成立，应予驳回。上诉人张某及其辩护人所持的无罪辩解和辩护理由正确，应当采纳。
（六）二审定案结论
陕西省榆林地区中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条第（二）项的规定，作出如下判决：
1.撤销定边县人民法院1992年5月5日（1992）定法刑判字第12号刑事判决；
2.宣告张某无罪；
3.原判没收张某人民币3.3万元退还其本人。
（七）解说
本案中，二审法院宣告张某无罪的判决是完全正确的。该案从检察院到一审法院、二审法院，案件的主要事实的认定上基本上是一致的。但对案件性质的判断却是截然不同的。检察院认为张某的行为不但构成犯罪，而且应从重从严对其惩处；一审法院虽对案件的性质产生疑异，但仍作出免予刑事处分的有罪判决；而二审果断地依法作出无罪的判决，做到了严格按照受贿罪的构成要件，正确区分罪与非罪的界限，在以下几个关键问题上纠正了一审法院的错误认识。
1.张某的身份不构成受贿罪的主体要件。受贿罪是一种职务型犯罪，其犯罪主体是特殊主体。根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，构成受贿罪的主体有四：一是国家工作人员；二是集体经济组织工作人员；三是其他从事公务的人员；四是与上述人员相勾结共同受贿的人员。不是这些特定人员，不能构成本罪的主体。其一，本案中的张某原来虽是集宁绒毛加工厂的干部，系国家工作人员，但她在给定边外贸公司推销羊绒期间，已办理停薪留职手续，不能再以国家工作人员认定。其二，张某也不是“其他从事公务的人员”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，所谓“其他从事公务的人员”，“是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员”。而张某在此案中，既未受集宁绒毛加工厂的委托从事购货业务，也未受定边县外贸公司的委托以公司的名义销售羊绒，她的推销行为完全是中间人的身份出现的，所以，她也不是其他从事公务的人员。其三，张某也不是与上述国家工作人员勾结的共犯，她虽在羊绒推销过程中找过集宁绒毛加工厂督导员姜某帮过忙，也送过钱，但她与姜并未构成共同勾结受贿的事实。所以说，张某不具有构成受贿罪的主体要件。由于张某在主体上不符合受贿罪的构成要件，所以，在客观方面，也不具有“职务上的便利条件”的要件。
2.张某的行为不具有社会危害性。行为是否具有社会危害性是犯罪的最基本特征，而张某的行为不具备这种特征。首先，张的行为并不违法，而是合法的民事居间行为，这是正确认识此案的关键。根据我国民法的有关规定，居间是经当事人双方约定，一方为另一方提供信息服务，并促成委托人与第三人订立销售或购买等合同的行为。而居间人既不代表委托人，也不代表第三人，也不以自己的名义与第三人订立合同，实质上是委托人与第三人的介绍人。居间人在我国历史上就有，解放后一度中断，改革开放以来，又开始出现和发展起来，对市场经济的繁荣起一定的促进作用，是合法的民事行为。而本案中的张某作为一个居间人，她的推销活动就是典型的民事居间行为。她的作用完全在于促成外贸公司与羊绒加工厂的买卖成交，而她既不代表公司，也不代表厂方，是独立的居间人。所以，她的行为是合法的民事居间行为。其次，张的行为也未违背当时当地的政策法律法规，是在羊绒市场放开的情况下，依法进行的推销活动。第三，张的行为一没给买方造成损失，二未给卖方造成损失，三未给社会造成危害后果。相反，为商品经济起到了促进作用。所以，张某的行为，不具有社会危害性。
3.张某的所得是合法的劳动报酬。这是因为，张某与外贸公司签订的协议是合法有效的居间合同。根据我国民法的规定，居间人为委托人提供了订立合同的条件或者充当了订立合同的介绍人，委托人就有义务向居间人支付约定的酬金。张某在本案中，不但为外贸公司订立购销合同提供了条件，而且为买卖成交充当了介绍人，按“协议”完成了居间人的服务任务，委托人外贸公司就有义务按合同给张某支付酬金，张某也有权利得到这笔劳动报酬。所以说，张某的所得是合法的劳动报酬，应予保护。不是什么违反政策法律规定的“回扣”、“好处费”、“手续费”等。
通过本案的审判我们得到了一点启发。当前，我国改革开放的步伐明显加快，经济生活中的新事物层出不穷，而相应的法律、法规却一时难以跟上改革的步伐，法律的滞后性和经济生活超前性的矛盾比较突出，审判工作中出现了许多新情况和新问题。在法律没有规定，或规定不明确，或过去的规定明显不适应改革开放和经济建设实际的情况下，人民法院就要实事求是地用政策规定的精神指导自己的审判工作，注意办案的方式方法和社会经济效果，把审判与促进改革开放和经济建设紧密地结合起来。这起案件的审判，就是在当时政策法律的界限不甚清楚的情况下进行的。它之所以能够取得很好的社会效果，从根本上说，是二审人民法院解放思想，实事求是，牢固树立审判工作为改革、开放和经济建设服务，坚持形势决定任务，政策指导司法原则的必然结果。
（高耀斌）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1994年综合本》 中国人民公安大学出版社 第416 - 422 页
