1.裁判书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2007）黄刑初字第414号判决书。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2008）沪二中刑终字第285号裁定书。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院，检察员：杨宝福。
被告单位：上海联泰黄金制品有限公司（以下简称联泰公司），住所地：上海市黄浦区延安东路100号305室，法定代表人：程某。
诉讼代表人：陈某，男，系联泰公司总裁办主任。
一审辩护人：刘冰，上海市维度律师事务所律师。
被告人：王某，男，1956年2月7日出生，澳门特别行政区人，汉族，大学文化，原系联泰公司执行总裁。因本案于2006年9月15日被逮捕。
一审辩护人：高俊、安随一，上海市段和段律师事务所律师。
被告人：金某，男，1973年8月2日出生，浙江省永嘉县人，汉族，大学文化，原系联泰公司副总经理。因本案于2006年9月15日被逮捕。
一审辩护人：王恩海，上海恒建律师事务所律师。
张某（系金某之岳父），山西省人民政府经济贸易委员会退休。
被告人（上诉人）：洪某，女，1964年8月31日出生，上海市人，汉族，高中文化，原系联泰公司财务总监。因本案于2006年9月15日被逮捕。
一审辩护人：史忠伟、唐云，上海市中广律师事务所律师。
被告人：程某，女，1977年11月15日出生，上海市人，汉族，高中文化，原系联泰公司法定代表人。因本案于2006年9月15日被逮捕。
一审辩护人：沈亮、朱薛峰，上海市龙耀律师事务所律师。
被告人：胡某，男，1978年6月16日出生，香港特别行政区人，汉族，大学文化，原系联泰公司交易部主管。因本案于2006年11月20日被逮捕。
一审辩护人：何培华，广东环宇京茂律师事务所律师。
秦国辉，辽宁兴中律师事务所上海分所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙明德；审判员：池晓烽、陈平建。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：夏稷栋；代理审判员：管勤莺、贾凤英。

6.审结时间
一审审结时间：2008年4月17日（经上海市高级人民法院批准延长审限）。
二审审结时间：2008年6月20日。

（一）一审诉辩主张
1.上海市黄浦区人民检察院指控称
2004年3月经被告人王某提议，与被告人洪某、金某、程某商量后，由洪某与上海市中企业登记代理有限公司联系，由该公司一条龙服务，虚报注册资本人民币（下同）400万元，在上海市黄浦区工商局注册成立联泰公司，程某、洪某各占45%股份，金某占10%股份，由程某担任法人代表。2006年3月，由上海汇中企业登记代理服务有限公司一条龙服务，再次虚假验资将注册资本增加至3000万元。之后，联泰公司未经国家主管机关批准，私自开展变相期货交易。
开业前，王某设计了一套联泰公司以买卖黄金为名，进行黄金炒卖的经营理念，该经营理念得到了金某、洪某、程某的赞同和理解。金某实施制定了“联泰黄金买卖细则”。联泰公司内设交易部、业务部、财务部、客服部、拓展部等机构，由王某担任执行总裁，负责公司全面工作；金某担任副总经理，主管业务，负责业务部门的工作；胡某担任交易部主管，负责客户买卖的直接交易；洪某担任财务总监，负责客户资金存取及资金的结算；程某负责行政工作，负责公司及外地办事处的后勤工作。联泰公司先后在外省市开设17处办事处拓展业务。对外谎称联泰公司系上海黄金交易所二级会员单位，具有代理个人黄金买卖业务资格，向社会公众吸取客户，经营个人黄金期货交易。在实际经营中，联泰公司采用标准化合约，规定以100盎司（即3110克）为1张买卖合同，客户可以“买涨”、“买跌”，并且可以通过反向对冲操作。客户所有交易均报至联泰公司交易部。交易采用保证金的形式，以远低于合同价值的保证金进行放大交易，最高可至60倍以上。一旦客户保证金发生亏损至1600元以下，即强行平仓。
联泰公司共吸纳客户723名，其中上海客户223名，外地各办事处客户500名。累计收取客户保证金69097713.35元，累计退还客户保证金39284254.43元，净收取客户保证金29813458.92元。客户平仓费亏损24488887.06元，加应付仓费4934760.61元，合计客户亏损29423647.67元。交易总买入金额达11974324649.20元，总卖出余额达11952464617.90元，致使绝大部分客户造成严重亏损。公诉机关认为，被告单位和五被告人的行为已触犯刑律，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请法院依法惩处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告单位诉讼代表人及5名被告人对本案的基本事实及定性均不表异议。其辩护人均认为，联泰公司的买卖黄金行为不是开展变相期货交易，而是现货交易中延迟交收模式，联泰公司与5名被告人的行为不构成非法经营罪。
胡某的辩护人还认为，即使联泰公司的行为构成非法经营罪，因胡某主观上没有实施非法经营的故意，客观上与联泰公司没有劳动关系，不属于直接主管人员或者直接责任人员，胡某的行为不构成非法经营罪。
另外，各辩护人还就自首、从犯等量刑情节提出辩护意见。

（二）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：2004年3月，被告人王某提出成立公司炒卖黄金的设想，得到了金某、洪某、程某的赞同，经协商由洪某与上海市中企业登记代理有限公司联系，约定在支付代理费用及提交相关文件资料后，由该公司一条龙服务，虚报注册资本400万元，在上海市工商行政管理局黄浦分局注册成立联泰公司，程某、洪某各占45%股份，金某占10%股份，由程某担任法人代表。经营范围包括：经销黄金制品、工艺品、白银，企业管理咨询，投资咨询，市场调研及策划，经济信息咨询服务，从事货物及技术进出口业务（以上经营范围涉及行政许可的，凭许可证件经营）。2006年3月，由上海汇中企业登记代理服务有限公司一条龙服务，再次通过虚假验资将联泰公司注册资本增加至3000万元。之后，联泰公司未经国家主管机关批准，擅自开展个人无实物交割的黄金保证金交易业务。
在王某的主持下，联泰公司内设交易部、业务部、财务部、客服部、拓展部等机构，金某负责起草了《联泰黄金买卖细则》。王某作为行政总裁，负责公司全面工作；金某作为副总经理，主管业务，负责业务部门的工作：洪某作为财务总监，负责客户资金存取及资金的结算；程某作为法定代表人，负责公司及外地办事处的后勤工作。胡某于2004年9月进入联泰公司后担任交易部主管，直接负责客户的买卖黄金工作。
此外，联泰公司还先后在本市青浦区及外省市开设17处办事处拓展业务，并对外谎称是上海黄金交易所二级会员单位，具有代理个人黄金买卖业务资格。期间，被告单位和被告人采用朋友介绍、打电话及到展览会设摊招揽客户等方式，在社会公众中吸纳客户，经营个人无实物交割的黄金保证金交易业务。客户一旦有买卖黄金的意向，就到联泰公司本部或设在当地的办事处签订开户资料及《联泰黄金买卖细则》，以订金名义将资金存入联泰公司。
在实际经营中，联泰公司采用制订统一的格式合同，规定以100盎司（即3，110克）为1张合同，每次最少买卖1张合同、最多买卖20张合同，由胡某参照境外黄金价格，以联泰公司之名在境外黄金报价系统中设置LTGOLD（SHG）黄金美元价格，买卖间的差价设置为1美元/盎司，由交易员代表联泰公司按该价格，与客户直接进行交易。客户可以“买涨”、“买跌”，并且可以通过反向对冲操作，所有交易均在联泰公司交易部完成。为了规避交易风险，联泰公司将合同通过香港联泰金号有限公司（以下简称香港联泰金号）下单对冲。交易采用保证金的形式，以远低于合同价值的保证金进行放大交易，最高可至60倍以上。同时，客户承担因汇率变化而产生的风险，联泰公司与客户间的买卖合同采用人民币结算，并实施当日无负债结算制度，当客户的保证金发生亏损至6000元/份以下，客户则需及时追加资金，若保证金发生亏损至1600元/份以下，即强行平仓。
自2004年3月至2006年5月，联泰公司共发展客户723名，其中上海客户223名，外地各办事处客户500名。累计收取客户保证金69097713.35元，累计退还客户保证金39284254.43元，净收取客户保证金29813458.92元。客户平仓费亏损24488887.06元，加应付仓费4934760.61元，合计客户亏损29423647.67元。交易总买入金额达11974324649.20元，总卖出金额达11952464617.90元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人丁某的证言。证实洪某约在2004年2月到上海市中企业登记代理有限公司要求帮助注册成立联泰公司，其通过虚报注册资本400万元、制作申请报告等文书后，在上海市工商行政管理局黄浦分局为洪某注册成立联泰公司等情况。
2.证人山某、殷某的证言。证实洪某约在2006年2月拿了联泰公司申请增资手续，到上海汇中企业登记代理服务有限公司要求帮助虚假增资2600万元等情况。
3.证人徐某的证言。证实2004年8月其通过朋友认识潘某；潘某介绍联泰公司专门做黄金交易生意，是上海黄金交易所的二级会员单位，也是香港联泰金号的子公司，在联泰公司做黄金交易可以做多，也可以做空，只要做准方向均可赚钱；同年8月下旬，其在联泰公司开户，做多、做空每1张合同，必须先付2万元保证金等情况。
4.证人潘某的证言。证实王某是联泰公司执行总裁，主要管公司的业务交易类事务；交易部相对封闭，负责人是胡某；客户的交易只能通过电话委托，网上只能查询客户自己的交易明细账；客户与联泰公司的黄金买卖在联泰公司内部完成；联泰公司交易部有1条直通香港的电话专线，把买卖合同通知对方等情况。
5.证人陈某的证言。证实其于2005年1月进入联泰公司交易部工作，受主管胡某领导；其作为交易员接受客户的买卖电话指令进行操作；联泰公司的询价系统参照UBS的即时行情自行报价；UBS的即时行情中买卖差价与联泰公司的买卖差价不同，调整权限由胡某掌握；客户向联泰公司买进或卖出黄金后，有关交易的价格、数量由胡某再通过专线电话向香港联泰金号报告，有时胡某不在，其与其他交易员也直接向香港联泰金号报告等情况。
6.证人杨某的证言。证实其于2005年5月进入联泰公司交易部工作，受主管胡某的领导；胡某负责将联泰公司与客户交易的数量、价格情况向香港报告；陈某负责接听客户的报单电话，把客户的交易情况记录下来；其负责客户的交易结算，每天将交易情况制成大仓单后交给王某签名归档，若王某不在就由金某签名等情况。
7.证人龚某的证言。证实其于2005年8月进入联泰公司工作；人力资源部经理蒋某对其进行业务培训，介绍联泰公司是上海黄金交易所的二级会员，主要为客户进行黄金买卖等；其主要通过向朋友要名片、从网上寻找电话，用电话联系方式发展客户；客户的订金存在联泰公司，具体由洪某操作；王某在联泰公司虽没有职务，但实际上是老板；2006年3月后，其根据指示修改联泰公司主页上的宣传内容，同时，承认二级会员是宣传错了等情况。
8.证人薛某的证言。证实其于2005年7月进入联泰公司工作，主要工作是每天上午将昨日收市时公司交易系统内客户的浮动盈亏情况进行核算，制成综合报表、公司的大仓单。其中大仓单交给王某审阅、签字，若王某不在交金某看后签字，该大仓单反映公司的一天交易情况。
9.证人周某1的证言。证实其于2005年8月起在联泰公司工作，具体负责公司网络维护工作；其在公司所用的1台计算机使用双网卡，一个功能是专为客户提供公司简介、行情咨询、客户自助查询，另一个功能是公司内部的邮件服务器，还有一个功能是公司内部员工上互联网的代理服务器；联泰公司有两个IP地址，218.80.205.78是公司的网址，另一个61.129.81.10是向上海盈科租用的，服务器在武胜路机房，是客户查询国际黄金价格行情用的；联泰公司的计算机不能直接下单，客户通过电话与交易员联系，确定买或卖，并有电话录音记录；客户不能自主进行交易，只可查询信息；前不久，其发现客户查询链接没有了，其不清楚谁删除的等情况。
10.证人顾某的证言。证实其于2006年4月10日通过洪某介绍到联泰公司工作，担任行政部内部风险控制、联泰公司的清算及新公司的开业准备工作；联泰公司的歇业手续由其具体操办等情况。
11.证人蒋某的证言。证实其于2004年进入联泰公司工作，担任联泰公司人力资源部经理；联泰公司有程某、洪某和金某3名股东，法定代表人是程某；联泰公司设有总裁办公室、财务部、业务部、交易部等部门；王某未与公司签过合同，但实际上是老板；联泰公司经营黄金买卖等情况。
12.证人崔某的证言。证实其于2004年3、4月进入联泰公司工作，开始做前台接待工作，后做行政工作；其与洪某共用一个办公室，洪某是财务主管，有时候洪某来不及，让其帮忙点现钞、去银行转账；公司没有专门的出纳，账册全部由洪某保管等情况。
13.证人秦某的证言。证实其在联泰公司担任行政总监，主要是制定公司规章制度，管理前台等工作；联泰公司主要经营黄金买卖，联泰公司研究部由王某负责等情况。
14.证人沈某的证言。证实其于2005年10月到联泰公司业务部工作，业务部的具体职责是开发客户；若客户委托业务员为其做黄金业务，由客户写委托书给业务员后，业务员也可以代客户做黄金业务；其通过朋友介绍客户，或从电话簿中寻找电话联系客户，或从展览会上发展客户；若客户愿意做黄金业务，就到联泰公司来签订黄金买卖细则，其向客户介绍黄金是值得投资的金融产品，推荐联泰公司的操作平台及流程：客户先在联泰公司存入一定比例的订金，然后再放大交易，客户根据联泰公司提供的价格，以电话指令方式在联泰公司交易部下单，买涨或买跌均可；客户还可以自行设置止损关和止赢关，到这两个点上公司为客户平仓，完成交易；若客户投资方向与实际黄金价格走势相反，订金发生亏损，就要求客户补仓，如果客户未补仓就可以强行平仓；若由业务员代客户做业务，公司交易部将结算单做好，由胡某签认之后再转发给业务员，业务员收到结算单后再转交客户；业务员提取佣金与开发多少客户无关，客户每买进并卖出1张合同可以提取80元；其担任业务员期间公司的业务部主管是龚某，上级领导是胡某，只有胡某、龚某可以看到公司所有客户的交易情况；有关与客户的结算都是交易部的胡某和陈某二人负责等情况。
15.证人戴某证言。证实其曾于2005年4月左右在联泰公司购买实物黄金等情况。
16.上海兆信会计师事务所验资报告、联泰公司营业执照、上海事诚会计事务所有限公司验资报告等。证实联泰公司申请登记的注册资本为400万元，股东是洪某、程某、金某；截止2006年2月10日止，变更后的累计注册资本为3000万元。
17.《联泰黄金买卖细则》、《订金收据》、《买卖合同》、《买卖结算单》、中国证券监督管理委员会法律部《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》等书证材料。证实联泰公司不是经中国证监会批准的期货经纪公司，其经营行为属于变相期货交易等情况。
18.公信中南会计师事务所《关于上海联泰黄金制品有限公司变相期货交易及资金流向情况的专项审计报告》。证实联泰公司共设立17个办事处，涉及客户723名；累计收取客户保证金69097713.35元，累计退还客户保证金39284254.43元，净收取客户保证金29813458.92元；客户平仓费亏损24488887.06元，加应付仓费4934760.61元，合计客户亏损29423647.67元；交易总买入金额达11974324649.20元，总卖出金额达11952464617.90元。
19.被告单位诉讼代表人的陈述及5名被告人的相关供述与上述证人的证言等证据相吻合。

（三）一审裁判理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：被告单位联泰公司及其被告人王某、金某、洪某、程某、胡某未经国家主管机关批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑事处罚。本案系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。被告人王某在共同犯罪中起了主要作用，是主犯；被告人金某、洪某、程某、胡某在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，对于从犯应减轻处罚。被告人王某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。
关于被告单位与5名被告人的辩护人均认为，联泰公司的买卖黄金行为不是开展变相期货交易，而是现货交易中延迟交收模式，联泰公司与5名被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查：联泰公司与5名被告人所开展的黄金买卖业务，具有未经国家主管机关批准、买卖合同标准、交易均在联泰公司交易部内集中进行、采用保证金交易方式且收取比例低于合同标的额20%、实行当日无负债结算制度的特征。上述特征完全符合中国证券监督管理委员会法律部《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》、国务院《期货交易管理条例》中有关变相期货的构成要件，应依法追究刑事责任，故对该辩护意见，不予采纳。
关于胡某的辩护人还认为，即使联泰公司的行为构成非法经营罪，因胡某主观上没有实施非法经营的故意，客观上与联泰公司没有劳动关系，不属于直接主管人员或者直接责任人员，胡某的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查：胡某自2004年9月进入联泰公司后一直担任交易部主管，不但直接负责联泰公司在境外报价系统中的黄金报价，直接负责联泰公司与客户间的黄金交易，而且负责将在联泰公司成交的合同向香港联泰金号报告，是非法黄金买卖的主要实施人员，应属于直接责任人员定罪量刑，故辩护人的该辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。

（四）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条，第二百二十五条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条和第六十七条第一款之规定，判决如下：
1.被告单位上海联泰黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币100万元。
2.被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元。
3.被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。
4.被告人洪某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。
5.被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。
6.被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚令人民币5万元。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）洪某不服一审判决，提出上诉，在二审审理过程中，上诉人（原审被告人）洪某申请撤回上诉。

（二）二审事实和证据
二审法院查明的事实和证据与一审相同。

（三）二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：原判决认定上诉人洪某及其他原审被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，诉讼程序合法。现洪某申请撤回上诉，符合法律规定，应予以准许。

（四）二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，裁定如下：
准许上诉人洪某撤回上诉。