（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：北京市第二中级人民法院（1998）二中经初字第1174号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（1999）高经终字第84号。

2.案由：管辖权异议。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：石家庄钢铁有限责任公司。
法定代表人：闫某，董事长。
委托代理人（一、二审）：付朝晖，北京市建元律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：东风，北京市建元律师事务所律师。
被告（上诉人）：韩国株式会社大宇。
法定代表人：张某，社长。
委托代理人（一、二审）：杜慧力，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：窦英妹，北京市金杜律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨明婕；审判员：种仁辉；代理审判员：吴宝升。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金凤菊；代理审判员：王小进、刘小军。

6.审结时间
一审审结时间：1998年12月18日。
二审审结时间：1999年3月19日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：我公司与被告株式会社大宇签订9XXXXXXXXX0号钢坯货物买卖合同。约定被告株式会社大宇向我公司提供连铸方坯5000吨。由于被告违约，故我公司向法院起诉，请求法院判令被告承担赔偿责任。

2.被告辩称：双方在合同第十四条约定纠纷由被告国仲裁机构仲裁。合同仲裁条款是否有效，应由仲裁地国法律即韩国法律确认。根据韩国仲裁法，只要当事人书面达成了全部或部分以仲裁方式解决当事人间发生的或将来发生的有关私法问题的协议，该仲裁协议就有效，而不论在该仲裁协议中是否明确选定仲裁机构、仲裁程序，指定仲裁员等。因此，根据韩国仲裁法，上述仲裁条款是有效的。综上，中国法院没有管辖权，请求法院驳回原告石家庄钢铁有限责任公司的起诉，此案应在韩国仲裁解决争议。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：1997年10月29日，韩国株式会社大宇同石家庄钢铁有限责任公司签订购销钢坯合同，根据该合同，韩国株式会社向石家庄钢铁公司提供连铸方坯5000吨。合同第十四条约定：凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争执，双方通过友好方式协商解决，如果不能取得协议时，则在被告国根据被告国仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁，仲裁决定是终局的，对双方具有同等约束力。仲裁费除非仲裁机构另有规定外，均由败诉一方负担。
主要证据是：9XXXXXXXXX0号合同。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院依据以上事实和证据认为：石家庄钢铁有限责任公司与韩国株式会社大宇在买卖合同中虽然订有仲裁条款，但根据中华人民共和国法律的规定，双方订立的仲裁协议对仲裁委员会的约定不明确，亦未能达成补充协议，故仲裁协议无效，韩国株式会社大宇提出的管辖权异议不能成立。由于韩国株式会社大宇北京办事处的住所位于北京市朝阳区，故本院对此案有管辖权。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（二）项、第二百三十七条、第二百四十三条之规定，裁定如下：
驳回韩国株式会社大宇对本案提出的管辖权异议。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）一审裁定后，被告韩国株式会社大宇不服，向北京市高级人民法院提出上诉，其主要上诉理由是：根据合同约定，仲裁地国为被告所在国即韩国，本应适用仲裁地国韩国法律，依韩国法律合同仲裁条款是有效的，故本案应到韩国进行仲裁，北京市第二中级人民法院无管辖权。
（2）被上诉人石家庄钢铁有限责任公司答辩称：合同中未约定所适用的法律，应依《中华人民共和国涉外经济合同法》和《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，按最密切联系原则适用中国法律。按照《纽约公约》的规定，被上诉人认为，在法院受理一个案件时，只要其查明该仲裁协议是无效的，则可不应一方当事人的请求将该案件提交仲裁机构，而是受理该案。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

2.二审事实和证据（同一审，略）

3.二审判案理由
北京市高级人民法院认为：韩国株式会社大宇与石家庄钢铁有限责任公司所签订的买卖合同，约定了双方发生的争执“在被告国根据被告国仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁”，该仲裁条款表明，双方仲裁解决争执的意愿明确。故本合同仲裁条款不属约定不明，不应认定无效。综上，原审法院适用法律不当，应予纠正。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院作出如下裁定：
（1）撤销北京市第二中级人民法院（1998）二中经初字第1174号民事裁定。
（2）驳回石家庄钢铁有限责任公司的起诉。
上诉案件受理费50元，由石家庄钢铁有限责任公司负担。

（七）解说
1.案件性质。依据我国《涉外经济合同法》第二条的规定，中华人民共和国的企业或其他经济组织与国外企业、其他经济组织、个人之间订立的经济合同纠纷应属涉外经济合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条的规定“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的建立、变更和终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事事件为涉外民事案件。相对于我国叫涉外案件。而从广义上讲，本案件应属于国际商事纠纷的范畴。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第一条第三款规定了属于国际商事仲裁的几种情况，其中就包括了当事人双方签订仲裁协议时其营业处所处于不同国家的境内的情况。商事关系包括契约性和非契约性关系，具体是指由于合同侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。
综上，本案涉及中韩两国企业的购销合同纠纷，双方约定了仲裁条款，故应属于国际商事仲裁的范畴。
2.本案的关键是适用哪国仲裁程序法的问题。仲裁程序法就是仲裁法，是调整仲裁程序方面种种问题的法律，而不是当事人一般承认的一项原则。这一原则不仅适用于仲裁中实体法的确定也同样适用于仲裁程序法的确定。从多国立法来看，一般都允许当事人自行选择仲裁地、仲裁程序法、仲裁规则，只要其选择的内容不违反仲裁地国程序法的强制性规定和公共秩序就可以，但是在许多情况下，当事人往往未明确约定仲裁程序法。从国际商事仲裁实践看，仲裁地是确定适用哪国仲裁程序法最为重要的连接因素。按照多国的法律的解释，凡属程序方面的问题除非仲裁协议另有规定，一般都适用仲裁地法，即在哪国仲裁就适用哪国的仲裁法规。至于确定合同双方当事人权利义务关系的实体法，如合同中未约定，才能由仲裁机构依仲裁地所在国的仲裁规则予以明确。
1958年《纽约公约》第五条第四款作出了明文规定：如果双方当事人之间未就仲裁庭的组成或仲裁程序作出约定，其仲裁庭组成或仲裁程序必须符合仲裁地国的法律，否则被请求承认的或执行裁决的主管机关可以根据当事人请求拒绝承认和执行有关裁决。英国、法国、美国等大多数国家法律都有一致的规定，即：除非当事人另有约定，一般都应推定适用仲裁地国程序法，这一规定几乎为全球所承认。
适用这一原则的优点是显而易见的。
（1）该仲裁有利于被仲裁国法院承认和执行。《纽约公约》以排除方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。例如根据此规定，未指明以何种法律为准时，根据仲裁地所在国法律，仲裁协议是无效的，该仲裁结果则可以被拒绝承认与执行。又例如，承认或执行裁决违反了仲裁地国的公共政策或法律强制性规定，法院也可以拒绝承认和执行该裁决。所以只有适用仲裁地国法律才不会与仲裁地司法发生冲突，减少裁决被拒绝承认和执行的风险。
（2）仲裁机构都比较愿意采用仲裁地国程序法。因为仲裁机构在具体操作仲裁程序时，很容易适用本国程序法，不致发生错误，而且因为仲裁地便利性，而使仲裁地最有可能成为就仲裁问题提起司法程序的起点。
（3）避免仲裁地国法律制度同所使用的法律的国家的法律制度相冲突。例如，当事人约定在伦敦仲裁，但适用巴基斯坦仲裁法。依巴基斯坦仲裁法，当事人对仲裁裁决可以上诉，那么应由哪国法律受理上诉?如果仲裁员有违反巴基斯坦仲裁法的行为，需要由法院对该仲裁员进行处罚，那么由哪个法院处罚?如果由巴基斯坦法院处理，其决定能否在英国执行?两国法院在此问题上会发生冲突。所以，应尽量运用仲裁地国仲裁法。
当然，我们并不否定当事人可以自由选择仲裁法、仲裁规则，这里只是强调适用仲裁地国法的优越性，当事人所选择的内容只要不违反仲裁地国法律强制性规定以及公共政策，应该是被允许的。
3.本案中，当事人约定争议“在被告国根据被告国仲裁机构的仲裁程序规则进行仲裁”。韩国株式会社大宇是被告，当事人未约定所适用的仲裁法，依上述规定，应适用韩国仲裁法。韩国仲裁法第二条是这样规定的：（1）当事人达成了全部或部分地以仲裁方式解决当事人之间发生的或可能发生的有关私法中的法律问题的协议时，仲裁协议即行生效。但是，它不适用于不能由有关当事人处分的法律问题。（2）前款的仲裁协议应当是经有关当事人签名和盖章的书面协议，或合同中的仲裁条款，或包含在往来函电中有类似意义的规定。本案中，既然当事人双方将争议提交仲裁的意向是明确的，根据前述条款，当事人关于仲裁的约定应属有效。韩国商事仲裁院是韩国惟一处理商事争议的仲裁机构，故应由该机构进行仲裁。
4.一审裁定的错误。
（1）未明确纠纷的性质。本案属于国际商事仲裁，而不属于国内仲裁。一审法院未考虑这一因素而直接适用中国仲裁法是错误的。
（2）混淆了诉讼与仲裁在适用程序法上的特点。按照诉讼程序的惯例，程序法应适用法院地国法，当事人不能选择，当事人只能选择实体法，如果未选择，则应依法院地国法院的冲突规则确定实体法。就此问题，《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第四、五款已作了较详细的规定。其中第五款规定：当事人选择或人民法院根据最密切程序原则确定的处理合同争议的法律是指实体法，而不包括冲突规范和程序法。而仲裁却不同，仲裁强调了当事人自愿原则，只要不违反仲裁地国法律强制性规定和公共政策，当事人可以自由选择仲裁程序法、仲裁机构和仲裁规则，如果未选择，一般应采用仲裁地国法律。一审法院以上述《涉外经济合同法》为依据，在程序上适用了中国仲裁法，不符合国际商事仲裁关于适用程序法的规则，强迫当事人适用中国程序法实质上是将在涉外诉讼中法院受理案件应适用法院地国程序法的规定同仲裁制度相混淆。
（杨煜）