（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市宝山区人民法院（1997）宝行初字第1号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（1997）沪二中行终字第98号。

2.案由：不服行政处罚案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：正鸿利有限公司。住所地：香港湾仔皇后大道213号胡忠大厦2805B室。
法定代表人：余某，董事长。
委托代理人：许戌枫，星韵律师事务所律师。
委托代理人：朱洪超，上海市联合律师事务所律师。
被告：上海市宝山区工商行政管理局。
法定代表人：陶某，局长。
委托代理人：毛某，该局干部。
一审委托代理人：顾健，上海市五星律师事务所律师。
二审委托代理人：鲍培伦，上海市恒信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市宝山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周俊棋；代理审判员：郭敏、钱永跃。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱锡青；审判员：殷勇；代理审判员：王朝晖。

6.审结时间
一审审结时间：1997年10月20日（依法延长审限）。
二审审结时间：1998年1月26日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：被告宝山区工商行政管理局（以下简称宝山工商局）于1996年9月10日对正鸿利有限公司（以下简称正鸿利公司）作出宝工商案处（1996）352号处罚决定。认定正鸿利公司于1996年1月至2月期间擅自将国家限制自由买卖的免税进口热轧卷板（1.8×1040×C和1.8×940×C两种规格型号）979吨，分别以每吨3650元和每吨3660元的价格销售给上海鑫鹏实业公司，销售款为357万元。正鸿利公司的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（一）项，《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第（二）项所指行为，属投机倒把行为。根据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（二）项的规定，决定没收正鸿利公司倒卖进口免税热轧卷板销货款357万元，并处罚款42万元。正鸿利公司不服宝山工商局的处罚决定，于1996年9月12日申请复议，上海市工商行政管理局经复议于同年12月18日作出沪工商复（1996）第44号行政复议决定，维持宝山工商局的处罚决定。

2.原告诉称：被告仅凭一些缺乏相关性的间接证据，推定我公司倒卖979吨进口热轧卷板事实依据不足。被告从未提出证据，证明979吨热轧卷板是走私物品。根据报关材料证明，该批卷板性质为保税货物，假设擅自出售保税货物成立亦应由海关处理，被告超越职权之处罚行为无效。鉴于被告的具体行政行为事实不清，又超越职权，故请求撤销被告的处罚决定。

3.被告辩称：原告实施投机倒把的事实清楚，证据确凿，要求维持对原告作出的处罚决定。

（三）一审事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开审理查明：1995年7月，原告正鸿利公司与案外人上海益昌薄板有限公司（以下简称益昌公司）签订了一份2万吨的钢材来料加工协议书。协议约定由正鸿利公司提供热轧卷板委托益昌公司加工成冷轧卷板和镀镍原板。在签约时，原告已拥有美国产2万吨热轧卷板的不记名提单。1995年8月8日，以原告为全额投资方，在沪成立了上海正鸿利国际贸易有限公司（以下简称上海正鸿利），原告法定代表人余某任该公司董事长。因来料加工协议报关另需具备外经委的配额和出口合同，而当时原告与益昌公司均不具备这一报关条件，故双方在1995年9月19日、10月7日，签订了两份各1万吨热轧卷板的进口合同。由于双方约定对内仍以来料加工执行，故在这两份进口合同中对货款的支付方式不作约定。协议履行中，益昌公司先后收到原告两批近2万吨热轧卷板的报关手续，分别以进料加工复出口的性质，委托崇明报关实业有限公司报关，并从海关领取了外商投资企业履行产品出口所需料件加工复出口登记手册。期间，原告及“上海正鸿利”董事长余某口头告知益昌公司，2万吨热轧卷板的提货、运输等事宜都委托“上海正鸿利”的赵某等人办理，但双方未办理任何书面的交割手续。之后，“上海正鸿利”先后付给上海港张华浜港务公司钢材装卸运输包干费共计172万余元。益昌公司将两批钢材的提单都交给了“上海正鸿利”的赵某等人。至1996年3月，益昌公司实际收到热轧卷板1.67万吨。余约2687吨热轧卷板未入益昌公司仓库，而是以“上海正鸿利”的名义存入上海宝铁储运公司仓库。1996年1月至2月，在未签订书面协议情况下，由“上海正鸿利”开提单，以每吨3650元和每吨3660元的价格，将其中979吨热轧卷板销售给了案外人上海鑫鹏实业公司。被告根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（一）项、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第（二）项之规定，认定原告上述行为属投机倒把行为，于1996年9月10日作出宝工商案处（1996）352号处罚决定，决定没收原告正鸿利公司倒卖进口免税热轧卷板销货款357万余元，并处罚款42万元。原告不服申请复议，上海市工商行政管理局经复议维持了被告的处罚决定。原告仍不服，故提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原告与益昌公司签订的有关进料加工协议、纪要及进料加工登记手册。证明原告与益昌公司建立钢材来料加工关系。
2.上海鑫鹏实业公司的销售合同、发票、收款凭证、退货凭证。证明原告倒卖进口免税钢材。
3.上海正鸿利国际贸易有限公司登记、变更、歇业材料及其出具的出库单、发给被告的函件。证明上海正鸿利在倒卖行为中所处地位及作用。
4.上海宝铁储运公司进口卷板进出库卡片。证明倒卖钢材的事实。
5.证人王某、沈某、赵某、岳某、沈某1、庄某的证言。证明倒卖进口免税钢材行为的主体是原告。

（四）一审判案理由
上海市宝山区人民法院认为：被告认定原告的投机倒把行为，决定没收原告倒卖进口免税热轧卷板销货款357万元，并处罚款42万元，有书面协议、进料加工登记手册、出库单、函件、证人证言等为证，在复议和起诉时，原告亦认可979吨热轧卷板由其操作销售，故被告的处罚决定事实清楚，主要证据确凿，应予确认。关于执法主体是否适合之问题，被告认定原告的行为是投机倒把行为，其定性准确，属被告法定职权范围。由此，被告根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（一）项、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条第（二）项、第十五条第一款第（二）项之规定，对原告作出处罚，其执法主体正确，适用法规并无不当，执法程序合法，应予维持。原告在庭审中否认有投机倒把行为，又对执法主体提出异议，缺乏事实和法律依据，故对原告的诉讼请求不予支持。

（五）一审定案结论
上海市宝山区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，作出如下判决：
维持被告宝山工商局于1996年9月10日对原告正鸿利有限公司作出的宝工商案处（1996）352号处罚决定。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人正鸿利公司上诉称：原判认定其实际操作销售979吨热轧卷板的事实不清，该热轧卷板属保税货物，如有违法行为，亦应由海关依法处罚，九百余吨热轧卷板不是走私物品，且走私物品的定性权属海关，要求撤销原判和具体行政行为。
（2）被上诉人辩称：其作出的具体行政行为依法有据，原审法院判决确认具体行政行为合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求维持原判。

2.二审事实和证据
二审法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：被上诉人宝山工商局根据《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，对投机倒把行为依法享有执法主体资格。进口加工免税热轧卷板在尚未完税，也未征得国家海关同意的情况下便擅自在国内销售属投机倒把行为。上诉人正鸿利公司将未完税的热轧卷板979吨销售给上海鑫鹏实业公司的事实有被上诉人宝山工商局所提供的证据证实。此外，上诉人正鸿利公司1996年9月12日向上海市工商行政管理局申请复议时复议书中亦表述了其操作的事实。被上诉人宝山工商局处罚决定认定事实清楚，证据充分，原审法院判决维持被上诉人宝山工商局作出的宝工商案处（1996）352号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人正鸿利公司的上诉请求本院不予支持。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议焦点主要有二：
1.原告是否构成被处罚主体
原告认为，被告在实施具体行政行为及本案诉讼中，均没能提供一份书面证据直接证明原告是以自己的名义向上海鑫鹏实业公司出售了热轧卷板，而其他的间接证据也缺乏关联性，同样不能证明原告从事了倒卖活动。因此，原告不是被处罚主体。而经审查的事实表明，本案所涉倒卖进口免税钢材的行为完全是在原告精心设计下，为逃避法律、干扰行政执法视线而实施的违法行为。从原告与“益昌公司”的多份合同证明，是它们发生了“来料加工”、“进口”、“进料加工”、“出口”的经济关系，这一经济关系是客观的、真实的。至于这一经济关系的性质哪个真，哪个假，不需在审理本案时作出辨别。但它可以证明益昌公司与“上海正鸿利”没有任何经济关系，原告与“上海正鸿利”在2万吨卷板的问题上也没有经济关系。从原告与益昌公司的多份合同以及签约后的多份座谈会纪要、传真件可以证明，这一经济关系，原告与益昌公司内定为来料加工。从而使益昌公司产生了2万吨热轧卷板物权属原告的合乎理性的判断，也由此产生了根据余某的指示，将2万吨提单交给“上海正鸿利”的行为，因此，往后以“上海正鸿利”名义签订的装卸包干协议、储运协议、提单等这些书面依据，从表面形式看，是“上海正鸿利”的商业行为和违法行为，但从实质看，是母公司委托子公司的行为，母公司理应承担责任。因此，被告确定原告为被处罚主体是正确的。
2.被告的行为是否越权，适用法律是否适当
原告认为，根据《海关法》的有关规定，本案所涉979吨热轧卷板是以来料加工形式报关进口，属保税货物，因此以走私物品适用法规有误，并且即使原告擅自倒卖了保税货物，构成了走私行为，也应由海关处理，被告处罚走私超越了职权。对此问题不妨首先对有关行政法规作一比较：《中华人民共和国海关法》第五十条规定，“保税货物”是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的物品；《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三条第（四）、（五）项规定，擅自出售特许进口的保税货物是走私行为，由海关处罚。而《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条规定，以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的行为属投机倒把行为。《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条、第十五条规定，倒卖走私物品、特许减免税进口物品的属倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资物品的行为，是投机倒把行为，对投机倒把行为，工商行政管理机关应当视情节给予处罚。通过上述比较不难发现，《投机倒把行政处罚暂行条例》与《海关法》在执法主体和内容的规范上，存在着重叠和交叉。对于本案原告的违法行为，海关有权处理，工商局亦有权处理。出售未完税的热轧卷板应属走私物品。况且该批货物也没进保税仓库，客观上已经逃避了海关的监管，因此工商局在该批货物流通过程中进行查处，既具备了执法资格，适用的法律也是恰当的。
（董果）