（一）首部

1.判决书字号：江苏省扬州市中级人民法院（1994）扬民初字第27号。

2.案由：不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告：扬州欣欣食品有限公司。
法定代表人：吴某，董事长兼总经理。
诉讼代理人：张某，该公司副总经理。
诉讼代理人：朱飞龙，扬州市江河律师事务所律师。
被告：扬州市旅游食品厂。
法定代表人：该厂负责人。
诉讼代理人：郭大镛，上海市第八律师事务所律师。
诉讼代理人：黄在发，邗江县律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵荣生；审判员：卞永红；代理审判员：徐生炉。

6.审结时间：1994年12月31日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：原告主要产品为“亲亲八宝粥”。由于原告的产品色香味俱佳，包装精良，广告宣传和销售有方，短短一年多的时间，即享誉全国，供不应求。被告遂在其生产的“八宝莲心粥”的包装上，仿冒原告“亲亲八宝粥”的罐体装璜，其罐体色彩、图形、几何线条、八宝粥照片、整体布局及字体均与“亲亲八宝粥”相同或相似，与“亲亲八宝粥”相比达到了以假乱真的程度，很容易使消费者误认为是“亲亲八宝粥”，影响了原告产品的销售和信誉，侵犯了原告的权益。特别是其罐体上使用的照片显属翻拍“亲亲八宝粥”上使用的照片，是对原告摄影作品权的公然侵犯，故请求法院判令被告停止侵害，销毁与原告产品装璜相似的产品，向原告赔礼道歉，并按每听0.5元计算赔偿损失。

2.被告辩称：原告产品“亲亲八宝粥”包装上的文字、图案、色彩并没有进行商标注册，其外观设计也没有申请专利，故原告诉称被告仿冒其产品装璜，要求停止侵害、赔偿损失于法无据。其罐体装璜中的一碗八宝粥图像，不属文字、科学和艺术作品，而是一种通用标志，所有的人都可以合理利用，被告使用这个图像及装璜并无不当之外。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
扬州市中级人民法院公开开庭审理查明：原告系于1991年6月批准成立的中外合资企业，其主要产品为“亲亲八宝粥”。该产品罐体装璜图案系由外方香港欣欣食品有限公司股东吴某委托台湾大裕股份有限公司设计、制版，版权、使用权均已转归原告。产品投入市场后，1991年度被评为“全国大商场推荐新产品”，1993年又先后荣获“全国体育消费精品调查活动最佳明星产品”、“最受消费者欢迎的优质产品”称号。被告于1992年下半年开始生产“八宝莲心粥”。1993年1月被告改变罐体装璜，采用了与“亲亲八宝粥”装璜相似的样稿，并提供了“亲亲八宝粥”样版作为色彩质量验收参考，在广东潮州市印铁制罐厂印刷生产了制罐马口铁板85464张（每张12个罐身）。同年2月至4月，分三次将印刷好的铁板提出在汕头加工制罐，并运回厂内灌装使用。经核查，“八宝莲心粥”与“亲亲八宝粥”罐体除名称、标识、文字、条码及粉红色网状细微花纹有不同外，其图形、线条、色彩、整体布局、所用八宝粥图像均相同。1993年3月，原告在市场上发现被告使用了与其产品“亲亲八宝粥”相似的产品，遂于同年4月1日向法院提起诉讼。扬州市中级人民法院在审理期间对被告生产的与“亲亲八宝粥”装璜相似的“八宝莲心粥”进行了清点，共清点成品286173听，空罐523169只（现已全部灌装销售），合计809342听（清点前已售出的未计算）。在诉讼中开庭前，被告曾表示不再生产并着手对“八宝莲心粥”罐体装璜进行改版，为此，合议庭主持进行了调解，后因被告继续灌装了与“亲亲八宝粥”相似的“八宝莲心粥”，其部分改版产品仍与“亲亲八宝粥”相似，仅换了一个与原告八宝粥照片相似的八宝粥的照片，致调解无效。在庭审中被告向法院提供了被告与郭某签订的由郭某提供“八宝莲心粥”图案，由被告支付使用费的协议及郭某出具的收到被告“八宝莲心粥”图案使用费的收条。经法庭庭后调查审核，无事实根据。法庭曾多次要求被告提供与“亲亲八宝粥”装璜相似的“八宝莲心粥”营销利润情况资料但被告一直未提供。经会计事务所审核，原告经营八宝粥单罐利润为0.475元。
上述事实有“亲亲八宝粥”和“八宝莲心粥”罐体、印刷胶版、包装图案；台湾生产的“亲亲八宝粥”印刷罐输出许可证、运单；台湾公证律师署名的大裕股份有限公司制罐厂将“亲亲八宝粥”空罐设计制版版权转让给吴某及吴某将“亲亲八宝粥”罐体图案版权转让给扬州欣欣食品有限公司的声明；被告与广东潮州市印铁制罐厂签订的印刷“八宝莲心粥”制罐铁板的合同；提货单；对被告“八宝莲心粥”清点的记录；扬州市会计事务所审核的原告销售利润表；当事人的陈述、证人证词；调查笔录为证。

（四）判案理由
扬州市中级人民法院认为：
1.“亲亲八宝粥”罐体装璜的版权、使用权属原告所有，虽然“亲亲八宝粥”罐体装璜图案未申请商标专利保护，但其具有作品独创性、可感知性、可复制性的法律特征。它以作者的智慧、技巧，在有形的载体上通过线条形状、色彩搭配等表达了自己的思想、情感，给人以美感，为人们感受，并为产品树立了独特的形象，属于实用美术作品范畴。特别是八宝粥的摄影，虽然从产品上讲，反映的是八宝粥的通用形象，但它融进了作者对被摄物的理解、构思。作者通过选材，艺术摆设，采用适当的拍摄角度，用光，乃至暗房技术，使摄影作品给人以独特的美的感受，理应受到法律的保护。原告已依法取得该作品的版权和使用权，故可作为诉讼主体，其享有的版权和专有使用权同样依法受到法律的保护。被告未经原告许可，以营利为目的，复制、使用他人产品装璜来包装自己的产品，虽然罐体上文字标识有所不同，底色上的花纹也略有差异，但几何线条、图形、照片、整体布局、色彩及搭配均相同，故应认定其行为构成了侵权。
2.原告在设计产品装璜时付出了一定的代价，在宣传使用中树立了产品的独特形象，作为知名产品，它的装璜也给人们留下了深刻的印象。被告不花任何代价，擅自使用与他人产品相同的装璜（除文字、标识外，仅有底色上的网状细微花纹略有不同），违反了民事主体在进行民事活动中应当遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则和公认的商业道德，显属不正当竞争行为。因产地相同，很容易使人们对“亲亲八宝粥”和“八宝莲心粥”产生混淆，误认为“八宝莲心粥”即是“亲亲八宝粥”。从而损坏“亲亲八宝粥”的声誉和形象，影响其销售。因此，被告应承担民事责任，停止侵害，赔偿原告因被告不法行为所造成的损失。本案表面上看是侵犯著作权，而实质是不正当竞争。若按侵犯著作权处理，显然不利于保护原告之合法权益。虽然当时《反不正当竞争法》尚未颁布实施，但对此不正当竞争行为决不能放纵，而应适用法律的基本原则按侵权处理。
3.在赔偿的范围和数额上，鉴于原告所受损失，主要是隐形损失，难以计算，故可参照已颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》所确定的赔偿范围计算赔偿数额，即按被告在侵权期间因侵权所获利润和原告因调查被告侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用之总和来确定赔偿数额。鉴于本案中被告侵权期间因侵权所获利润数难以确定，可按被告实际生产侵权产品的数量及生产八宝粥单罐利润额情况来确定赔偿数额。在生产侵权产品的数量上综合考虑所印罐身数量与实际生产成罐的差距和清点的侵权产品数量及它销售的数量，可推定为90万听。在单罐利润计算上，因被告在诉讼中一直未能提供单罐利润及经销营利情况，故可按原告提供的经会计事务所审核的单罐利润0.475元来计算赔偿额。考虑被告因侵权发生纠纷所造成的影响和经营不善，经济情况欠佳，实际赔偿能力有限且原告考虑上述情况表示可适当降低赔偿数额的实际情况，在判决被告停止侵害的同时，可判决被告适当赔偿。但诉讼费依法应由被告承担。

（五）定案结论
扬州市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项的规定，判决如下：
1.被告立即停止生产与“亲亲八宝粥”装璜图案相同、相似之产品。
2.被告一次性赔偿原告人民币21.375万元，此款于本判决生效后1个月内支付。
案件诉讼费1.5万元，诉讼保全费1.2万元，均由被告负担。

（六）解说
该案是一起因不正当竞争行为引起的侵权纠纷。在该案中被告未经权利人原告的同意，即擅自在其产品上使用原告产品包装装璜之图案、照片，从实用美术作品和摄影作品的角度看，被告之行为具有侵犯原告著作权、专有使用权之特征，但对照《反不正当竞争法》之规定，被告这一行为又属不正当竞争行为之范畴。因而在本案处理时，应考虑到本案主体是商品经营者，侵权发生在商品经营中，侵犯著作权只是一种表现形式，其主观故意，即目的是为了推销自己的产品，并从中追求高额利润，它损害的是对方经营者，危害的是公平竞争的市场经济秩序。根据这一实际情况，虽然本案发生和提起诉讼时《中华人民共和国反不正当竞争法》尚未颁布实施，但从本案的实质和社会效果看，仍应定为不正当竞争。若按侵犯著作权纠纷处理，就无法制止被告生产部分改版但仍与原告产品装璜相似的产品，不能保护原告的合法权益，维护正常的市场秩序。扬州市中级人民法院在具体处理时，考虑到上述情况，适用《民法通则》的基本原则，作侵权处理是正确的。本案判决后，原、被告均未上诉。原告对其合法权益得到了保护表示满意；被告也表示从此案审理中受到了一次深刻的法制教育。
（赵荣生　纪晓东）