（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市长宁区人民法院（1994）长刑初字第434号。
二审判决书：上海市中级人民法院（1995）沪中刑终字第48号。

2.案由：唐某等投机倒把、走私案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，检察员侯诺海。
被告人（上诉人）：唐某，男，23岁，汉族，江苏省阜宁县人，无业。1994年6月22日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：凌汉英，上海市第二律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某，女，54岁，汉族，广东省中山市人，实验师。1994年6月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：高斯原，上海市第四律师事务所律师。
一、二审辩护人：俞志毅，上海市第四律师事务所律师。
二审辩护人：胡余礼，上海市第四律师事务所律师。
被告人（上诉人）：苏某，男，52岁，汉族，上海市南汇县人，公司职员。1994年6月23日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：劳临溪，上海市第六律师事务所律师。
张华耕，上海市第六律师事务所律师。
被告人（上诉人）：周某，男，60岁，汉族，浙江省镇海县人。1994年6月23日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：黄融融，上海市南方律师事务所律师。
被告人（上诉人）：郭某，男，63岁，汉族，上海市南汇县人，个体户。1994年6月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：潘志明，上海市新华律师事务所律师。张殷勤，上海市新华律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘玉奇；人民陪审员：管恩生、束正通。
二审法院：上海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张志杰；代理审判员：阮国平、郭延凤。

6.审结时间
一审审结时间：1994年12月16日。
二审审结时间：1995年5月31日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市长宁区人民检察院指控称
1993年至1994年初，被告人唐某通过被告人陈某转手，向被告人郭某非法收购国家二级保护的三尾褐凤蝶33只、二尾褐凤蝶3只；向被告人苏某非法收购了《濒危野生动植物种国际贸易公约》二级保护的金带喙凤蝶18只、国家二级保护的阿波罗绢蝶50只。1993年夏，被告人周某向被告人苏某非法收购了金带喙凤蝶一对、三尾褐凤蝶30只。1993年9月18日，被告人唐某未取得我国濒危物种进出口管理机构核发的出口证明书，将5只金带喙凤蝶以1000美元的价格，通过邮局寄往美国安尼蝴蝶公司。被告人唐某违法收购、出口国家重点保护的野生动物，情节严重，其行为已构成投机倒把罪和走私罪，被告人陈某、苏某、周某、郭某的行为均已构成投机倒把罪，应依照《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条、第二十四条、第三十五条，以及《中华人民共和国刑法》第一百一十六条、第一百一十八条之规定，依法追究刑事责任。
（2）被告人答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陈某、苏某及其辩护人、郭某及其辩护人对检察机关指控其犯投机倒把罪无异议。被告人唐某、周某及其辩护人分别认为唐的行为不构成投机倒把罪和走私罪，周的行为不构成投机倒把罪。被告人陈某的辩护人认为陈情节轻微，不宜以投机倒把罪论处，且本案阿波罗绢蝶的数量不是50只，而是30只。郭某的辩护人认为起诉书将郭出售的三尾褐凤蝶的数量认定为33只，证据不足。被告人苏某、郭某的辩护人还针对起诉书对两名被告人适用《中华人民共和国刑法》第一百一十八条提出了异议，希望对被告人从宽处理。被告人苏某的辩护人还建议对苏适用《中华人民共和国刑法》第六十七条。

2.一审事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
1993年下半年，被告人唐某通过被告人陈某转手向被告人郭某非法收购了国家二级保护野生动物三尾褐凤蝶（标本）20只、二尾褐凤蝶（标本）3只；向被告人苏某非法收购了国家二级保护野生动物阿波罗绢蝶（标本）30只、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二所列动物金带喙凤蝶（标本）23只。在上述非法买卖中，被告人陈某收取了差价。
1993年夏，被告人周某向被告人苏某非法收购了金带喙凤蝶（标本）一对、三尾褐凤蝶（标本）30只。
1993年9月中旬，被告人唐某未取得我国濒危物种进出口管理机构核发的允许出口证明书，将5只金带喙凤蝶（标本）通过上海市四川路邮局寄往美国安尼蝴蝶公司，并欲以1000美元的价格，将其出售给该公司。上述蝴蝶后被美国鱼和野生动物执法处截获。
案发后，上述赃物除一对金带喙凤蝶之外，其余均已由公安、检察机关查获，并移交给有关部门。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人徐某、唐某1有关被告人邮寄、买卖蝴蝶标本的证词。
（2）被告人唐某寄给美国安尼蝴蝶公司有关出售中国蝴蝶和报价的信件。
（3）查获的各类蝴蝶标本。
（4）中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室上海办事处有关被扣蝴蝶标本鉴定书。
（5）唐某等五名被告人关于邮寄、买卖蝴蝶标本的供述。

3.一审判案理由
上海市长宁区人民法院认为：
被告人唐某非法收购、出口国家重点保护和我国参加的国际公约保护的野生动物（标本），均属情节严重，其行为已分别构成投机倒把罪和走私罪，依法应予两罪并罚。鉴于本案具体情况，对其犯走私罪可予以减轻处罚。被告人陈某、苏某、周某、郭某非法出售、收购国家重点保护和我国参加的国际公约保护的野生动物（标本），均属情节严重，其行为均已构成投机倒把罪，依法应予惩处。检察机关对于上述被告人的指控，基本事实清楚，定性正确。被告人唐某、周某的辩护人所提出的无罪辩护意见，不能成立。被告人陈某的辩护人关于对陈不宜以投机倒把罪论处的意见，根据案情，不予采纳。被告人陈某、苏某、郭某的辩护人分别对起诉书认定的蝴蝶的数量或适用的法律条款所提出的异议，法院予以采纳；苏某的辩护人所提出的对苏适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的意见，不予采纳。

4.一审定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条第一款、第二十四条第一款、第三十五条第二款、第三十六条、第四十条和《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第五十九条第二款、第六十四条、第六十七条第一款，以及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》第二条，作出如下判决：
（1）唐某犯投机倒把罪，判处有期徒刑2年；犯走私罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑5年，并处罚金人民币1000元。
（2）陈某犯投机倒把罪，判处有期徒刑2年。
（3）苏某犯投机倒把罪，判处有期徒刑2年。
（4）周某犯投机倒把罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。
（5）郭某犯投机倒把罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决后，被告人唐某、陈某、苏某、周某、郭某均不服，分别提出上诉。唐某、苏某、周某、郭某上诉的主要理由是：他们所出售、收购的三尾褐凤蝶、金带喙凤蝶不是国家重点保护野生动物，因此买卖这两种蝴蝶标本的行为不属投机倒把。唐某及其辩护人还提出，唐将5只金带喙凤蝶标本寄往美国，是经海关查验放行的，不属走私；唐受上海申岭实业公司生物标本经营分公司委托，购买二尾褐凤蝶和阿波罗绢蝶标本，是法人行为，不应追究其个人的刑事责任。被告人陈某及其辩护人提出，陈某在唐某与苏某、郭某的标本买卖中仅起中介作用，个人获利不多，其行为不属情节严重，不构成投机倒把罪。

（四）二审事实和证据
上海市中级人民法院经公开审理查明：
1993年下半年间，被告人唐某通过被告人陈某转手，向被告人苏某购得国家二级重点保护野生动物阿波罗绢蝶标本30只，向被告人郭某购得国家二级重点保护野生动物双尾褐凤蝶标本3只。在上述标本买卖中，被告人陈某向被告人苏某、郭某以成交价10%的比例，收取了“费用”。
唐某及其辩护人提出，唐购买上述标本系法人行为。经查，上海申岭实业公司生物标本经营分公司营业执照载明，该公司只能经营除国家保护类之外的生物标本。唐某所购买的阿波罗绢蝶、二尾褐凤蝶标本，均为国家二级重点保护野生动物的标本，显然已超出了该分公司的经营范围。故唐个人应对上述行为承担刑事责任。
另查，被告人唐某在将5只金带喙凤蝶标本寄往国外之前，已在上海海关履行了报关手续，得到了海关的查验放行。此外，被告人唐某、陈某、苏某、周某所买卖的金带喙凤蝶，虽被列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二，但并未被列入我国《国家重点保护野生动物名录》，不属我国国家重点保护野生动物。关于三尾褐凤蝶，我国《国家重点保护野生动物名录》规定的学名表明，只有该蝶种的东川亚种才是我国国家重点保护野生动物，而目前没有证据证实被告人唐某、陈某、苏某、周某、郭某买卖的是该蝶种的东川亚种。
上述事实有下列证据证明：
（1）唐某等5名被告人关于邮寄、收购、买卖金带喙凤蝶等蝴蝶的供述。
（2）查获的蝴蝶标本。
（3）中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室上海办事处有关被扣蝴蝶标本的鉴定书。
（4）上海海关驻邮电局办事处有关唐某邮寄蝴蝶的证词。

（五）二审判案理由
上海市中级人民法院认为：
被告人唐某、陈某、苏某，违反《中华人民共和国野生动物保护法》的规定，非法收购、转卖、出售国家重点保护野生动物标本，情节严重，其行为均已构成投机倒把罪。唐某虽在无许可证的情况下将5只金带喙凤蝶标本寄往国外，但并未逃避海关的监管，其行为不构成走私罪；由于金带喙凤蝶和三尾褐凤蝶（非东川亚种）不属国家重点保护野生动物，因此认定被告人唐某、陈某、苏某非法买卖国家重点保护野生动物标本的数量有所减少，量刑亦相应变更；周某所收购的蝴蝶标本均非国家重点保护野生动物标本，不构成投机倒把罪；郭某虽非法出售国家二级重点保护野生动物二尾褐凤蝶的标本，但数量较少，情节显著轻微，可不认为是犯罪。辩护人认为，陈某非法转卖国家重点野生动物标本，获利较少，不属情节严重。应当指出，陈某的上述行为，涉及国家二级重点保护野生动物数量多达30余只，显属情节严重，构成投机倒把罪。鉴于陈某并非直接收购和出售，在非法买卖活动中作用较小，情节相对比较轻微，可以免予刑事处分。此外，根据被告人苏某在本案中的犯罪情节和悔罪表现，可对其予以缓刑考验。

（六）二审定案结论
上海市中级人民法院根据上述认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第三十二条、第六十七条第一款、第十条、全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）、（三）项、第十一条第（一）项，作出如下判决：
（1）撤销上海市长宁区人民法院（1994）长刑初字第434号刑事判决。
（2）唐某犯投机倒把罪，判处有期徒刑1年6个月。
（3）苏某犯投机倒把罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年。
（4）陈某犯投机倒把罪，免予刑事处分。
（5）宣告周某无罪。
（6）宣告郭某无罪。

（七）解说
近年来，我国有些地区出现了走私和非法买卖珍贵、濒危野生动物的犯罪，严重扰乱了国家保护野生动物资源的管理制度。《中华人民共和国野生动物保护法》规定了出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重，构成投机倒把罪、走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。其目的是为了加强对国家珍贵、濒危野生动物的保护，加大对这一犯罪的打击力度。本案是以非法收购、转卖、出售我国国家重点保护的蝴蝶，最终以投机倒把罪定罪量刑，这在我国尚属首例。
本案主要焦点是行为人的行为是否构成走私罪，如何确认国家重点保护野生动物。
关于唐某行为是否构成走私罪。走私罪必要前提条件是违反海关法规、逃避海关监管。所谓通关的走私行为，就是进出国（边）境有合法的手续，经过海关进出，但同时采取假报、伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监管、检查，以邮寄等方式进行走私活动。本案被告人唐某在将5只金带喙凤蝶标本寄往国外之前，已在上海海关履行了报关手续，该报关手续是符合海关要求的，并且唐所邮寄的蝴蝶标本经过了海关的查验放行。因此，唐的上述行为并没有采取假报、伪装、藏匿等欺骗手段而逃避海关的监管。既然没有逃避海关监管，也就不构成走私罪。
关于确认是否属国家重点保护野生动物，将直接影响本案定罪量刑。本案涉及到有争议的野生动物金带喙凤蝶和三尾褐凤蝶标本是否属我国国家重点保护野生动物的问题。《国家重点保护野生动物名录》中的拉丁文与中文学名均有同等法律效力，而国内管理工作中以中文学名为准。《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的原产于我国的野生动物中，凡已列入《国家重点保护野生动物名录》的，按国家重点保护野生动物管理；凡未列入《国家重点保护野生动物名录》的，不按国家重点保护野生动物进行管理。但是，如果涉及进出口的，应当按照《中华人民共和国野生动物保护法》第二十四条和《濒危野生动植物种国际贸易公约》的有关规定处理。《濒危野生动植物种国际贸易公约》与《中华人民共和国野生动物保护法》的基本精神是一致的，没有不同的规定。该公约对不涉及物种出入境的我国国内公民之间的动物标本买卖，原则上没有约束力，但《濒危野生动植物种国际贸易公约》成员国大会有特别决议、我国没有声明保留的，具有约束力。本案所涉及的金带喙凤蝶虽被《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二列入，但并未列入我国《国家重点保护野生动物名录》内，因此，该蝶种不属我国国家重点保护野生动物。本案唐某等人在国内买卖该类蝶种标本，不能以投机倒把罪论处。
对于三尾褐凤蝶，我国《国家重点保护野生动物名录》中规定，该蝶种的东川亚种是国家重点保护野生动物。学名是动物的科学名称，具有法律效力。虽然《国家重点保护野生动物名录》的中文名称表明，三尾褐凤蝶受到保护，但在学名中又加以“东川亚种”的限制，故应认为买卖非东川亚种的三尾褐凤蝶不属投机倒把。而目前尚无证据证实，上述案件涉及的三尾褐凤蝶是东川亚种。
基于上述理由，一审法院认定行为人唐某犯走私罪，以及本案5名行为人买卖金带喙凤蝶、三尾褐凤蝶标本的行为构成投机倒把罪，均属不当，二审法院对其改判是正确的。
（张振东）