（一）首部

1.判决书字号：云南省昆明市中级人民法院（2001）昆民初第185号。

2.案由：商品房预售合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：中国工商银行昆明市牡丹支行。
法定代表人：宋某，行长。
诉讼代理人：王惠明，云法律师事务所律师。
诉讼代理人：毛某，中国工商银行云南省分行营业部干部。
被告（反诉原告）：昆明鸿城房地产开发有限公司。
法定代表人：任某，董事长。
诉讼代理人：王北川，北川律师事务所律师。
第三人：昆明霞光物业管理有限责任公司。
法定代表人：郑某，经理。
诉讼代理人：谢同椿，震序律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：段立斌；审判员：张建华、邵坚。

6.审结时间：2002年6月25日。

（二）诉辩主张

1.原告（反诉被告）诉称：1999年9月23日，原、被告签订了一份投资联建补充协议，约定原告支付房款后即取得被告位于滨江路与人民西路叉口鸿城广场东部1层至4层建筑面积约2817.59平方米的房屋产权。此后，原告按协议分三次共支付房款995万元于被告，但被告一直未履约并擅自将房屋交由他人进行装修，故请求：（1）被告立即停止装修，并恢复原状；（2）被告交付房屋并协助原告办好产权证；（3）被告承担诉讼费及实现债权的费用85500元。

2.被告（反诉原告）辩称：原签订合同的系被告与第三人，原告为逃避违约责任，虚构第三人被撤销的事实，实施欺诈，与被告签订无效投资联建补充协议书，且原告亦未按该协议履行，故反诉请求：（1）撤销投资联建补充协议书；（2）被告承担本案诉讼费用。

3.第三人诉称：该案事实上系原告、第三人与被告形成的合作建房关系，并且三方共同履行合同。第三人因清理债权、债务而不再进行经营活动，对合同的变更被告知晓，不存在虚构和欺诈。被告因利益的驱动，为获取高额利润而毁约，且其反诉已过诉讼时效，不应当受法律保护。

（三）事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：第三人原系原告所办的经济实体，具有法人资格。1997年12月5日，被告与第三人签订一份投资联建协议书，约定双方联合建房，联建房屋位于滨江路与人民中路交叉口，工程款预算3475.88万元，造价5800元/平方米，最后以实际竣工面积计算为准；被告负责新建房屋的相关手续（如征地、规划等）及土建，组织项目竣工验收，并于验收后120日内，将房产证办予第三人；第三人负责联建项目的资金筹措，按照工程进度合理支付工程款，并有权对施工过程进行监督；被告确保第三人于1998年12月进场装修，并于1999年2月28日前按标准交房给第三人。当日，被告又与原告签订一份补充协议书，明确根据投资联建协议书的精神，被告与原告联合建设“鸿城广场”，被告同意以优惠价5800元/平方米的造价为原告建设“鸿城广场”裙楼5992.90平方米，同时，赠送五个泊车位给原告；双方并约定该补充协议书为投资联建协议书的补充部分，与投资联建协议书具有同等法律效力。1998年2月26日，被告取得该建设用地的土地使用权及相关建设工程许可手续。同年10月7日，被告取得商品房预售许可证。
1998年8月11日，中国工商银行下发《中国工商银行撤销、关闭、转让所办经济实体的实施意见》，就中国工商银行撤销、关闭、转让所办经济实体的工作提出具体实施意见。1999年9月23日，被告又与原告签订投资联建补充协议书，明确因第三人撤销，由原告代第三人行使原第三人在协议中的权利和义务，原被告与第三人签订的投资联建协议书终止，由被告与原告重新签订投资联建补充协议书，同时重新约定联建房屋建筑面积约2817.59平方米，泊车位两个；工程款预计为1718.73万元，每平方米造价6100元，最后以实际竣工建筑面积并按照建设部商品房销售面积计算规则实际计算为准；被告负责办理新建房屋的有关手续（如征地、规划等）及房屋建设，负责组织项目竣工验收并于验收后60日内将房产证代办到原告名下；原告负责联建项目的资金筹措，按工程进度合理支付工程款及其他相关费用，有权对施工过程进行监督；被告确保1999年10月原告的施工队伍进场装修，并务必于1999年12月30日前交房给原告使用。双方约定的违约责任条款为：本协议一经签订，即产生法律效力，任何一方不得违反，否则，必须支付对方赔偿金及违约金。其中，每推迟一日交房，被告向原告支付违约金5600元。第三人事后对该协议予以追认。
2000年11月28日，被告与昆明合禾商业管理有限公司签订租赁合同，将鸿城广场地下一层、地上一至七层的场地租予昆明合禾商业管理有限公司开办商场。此后，被告又销售了一部分争议房屋。至2001年11月28日，鸿城商场全面营业。另1997年12月15日以及1998年1月25日，第三人分两次以工程进度款为由转账给被告695万元。1998年12月31日，原告又以联建工程款名义转账给被告300万元。
上述事实有下列证据证明：
1.1997年12月5日被告与第三人签订的投资联建协议书。
2.1997年12月5日原、被告签订的补充协议书。
3.被告于1998年2月26日取得的国有土地使用权证及其他相关建设工程许可证件。
4.被告于1998年10月7日取得的商品房预售许可证。
5.1998年8月11日中国工商银行下发的《中国工商银行撤销、关闭、转让所办经济实体的实施意见》。
6.1999年9月23日原、被告签订的投资联建补充协议书。
7.2000年11月28日被告与昆明合禾商业管理有限公司签订的租赁合同。
8.第三人及原告向被告支付款项的发票。
9.庭审笔录及其他卷宗材料。

（四）判案理由
云南省昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据被告与第三人签订的投资联建协议书和原告与被告签订的投资联建补充协议书的内容，原告的权利是取得房屋，义务是向被告支付建房资金，被告的权利是收取建房资金，义务是交付房屋。根据我国《合同法》“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，本案双方当事人的行为既非投资又非联合经营，故该两份协议应为买卖合同。被告将应交付的房屋出租、出售，构成违约，应根据双方的合同约定和法律规定承担相应的违约责任。同时，因被告的行为导致双方订立合同的目的已不能实现，合同的效力因无法履行而终止，被告应归还原告支付的购房款，承担同期银行利息，并按每日5600元的标准向原告支付从1999年12月30日起至2001年8月23日止的违约金。
对于被告之反诉，因第三人要撤销的事实存在，并非原告故意告知对方虚假情况，或者有意隐瞒事实，诱使对方作出错误的意思表示，故其反诉请求不成立。同时，因原告与被告签订的投资联建补充协议书终止了第三人与被告订立的投资联建协议书，且第三人事后亦追认，故无须再撤销投资联建协议书。对于原告因诉讼而发生的律师代理费，因违约金已足以弥补该损失，故不再予以支持。

（五）定案结论
云南省昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百一十二条第二款，第一百三十四条第一款第（四）、（八）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
1.由被告（反诉原告）昆明鸿城房地产开发有限公司在判决生效后十日内退还原告（反诉被告）中国工商银行昆明市牡丹支行购房款995万元及按同期中国人民银行流动资金贷款利率计算的利息（时间自1999年12月30日起至付清款项之日止）。
2.由被告（反诉原告）昆明鸿城房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）中国工商银行昆明市牡丹支行违约金3365600元。
3.驳回原告（反诉被告）中国工商银行昆明市牡丹支行的其他诉讼请求。
4.驳回被告（反诉原告）昆明鸿城房地产开发有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费95946.50元，反诉案件受理费95946.50元，保全费86456.50元，由被告（反诉原告）昆明鸿城房地产开发有限公司承担。

（六）解说
本案主要涉及以下几个方面的法律问题：
第一，如何界定原、被告之间的法律关系。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”故原、被告双方可依法共同合资、合作开发鸿城广场。所谓合资、合作开发房地产合同，是指开发商在房地产开发经营过程中与其他法人或者自然人就合资、合作开发经营房地产所签订的各种合同，如合作建房合同等。故此类合同所产生的合资、合作开发房地产法律关系要求合资、合作双方共同投资，合作开发经营，同时也必然要求双方风险共担。其中，合作建房在行为上表现为取得土地使用权的一方以土地使用权作为出资，这种出资的完成以土地使用权被变更为合作双方共有为标志，另一方以资金作为投入，共同合作开发经营房地产。本案原、被告双方订立的合同为投资联建补充协议书，该协议名为联建，但内容主要约定了原告以6100元/平方米之价格向被告支付鸿城商场1至4层的工程进度款，原告因此而取得该商场1至4层的产权。此约定仅设定了原告支付1至4层工程进度款之义务，对被告如何出资，双方如何共同开发、共同经营无相关约定，事实上也未形成被告以其取得的土地使用权作为投资并办理土地使用权登记变更手续、双方合作开发、共同经营的行为，故原、被告双方不构成合资、合作开发房地产合同法律关系。
从本案看，双方的行为符合房地产转让法律关系。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”本案被告作为该土地的使用权人、鸿城广场工程的建设方，原始取得该广场所有权，在原告按约支付完工程进度款后，即取得将来鸿城广场1至4楼的产权，故原、被告双方的行为属于买卖商品房，买卖的标的物为预期商品房，工程进度款实为原告为将来可取得的房产所支付的购房款，故双方当事人之间实质上建立了一个商品房预售法律关系。
第二，关于投资联建补充协议书的效力问题。
原告与被告签订的投资联建补充协议书名为联建，实为商品房预售，作为销售方的被告依法取得该地土地使用权、建设许可证件及商品房预售许可，故设定双方商品房预售关系的投资联建补充协议书合法有效。被告将已预售给原告的鸿城广场1至4层房屋又转售或租赁给他人，违反了该协议约定，构成违约，应承担违约责任。
第三，关于违约责任的法律适用。
首先，因双方的补充协议书系在《中华人民共和国合同法》实施前签订，故本案不适用《合同法》，而应当适用《中华人民共和国民法通则》进行调整。本案合同标的物已转售或转租于他人，且成为知名商场正常经营，故继续履行合同已不具有现实性。《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金，也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”本案原、被告双方；在协议中约定的违约责任条款为：每迟延一天交房，被告须向原告支付违约金5600元。此违约金属惩罚性违约金，而我国法律法规并无对商品房预售违约金最高额或最低额的限制，故此违约责任条款无须由法院基于合同正义原则进行主动调整，而应当根据合同自由原则尊重当事人的缔约自由，维护合同的严肃性。昆明市中级人民法院依合同约定判决被告所应承担的违约责任正确。
本案主要涉及以上三个法律适用的争议。被告反诉认为投资联建补充协议书系原告实施欺诈所为，因第三人将被撤销的事实存在，被告也明确知晓，故不存在欺诈，被告的反诉主张不成立。昆明市中级人民法院对该案法律关系的性质认定正确，适用法律得当。宣判后，双方当事人均服判，未上诉。使这件具有一定社会影响、矛盾突出的案件得以公正、圆满地解决，取得了较好的社会效果。
（孟静）