（一）首部

1.判决书字号：云南省昆明市中级人民法院（2001）昆民初字第29号。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告：杨某，女，白族，1970年1月14日生，系云南邓川蝶泉乳品有限责任公司职工，住昆明市。
诉讼代理人：林丽，袁野律师事务所律师。
诉讼代理人：徐可仁，袁野律师事务所律师。
被告：云南日报社。
法定代表人：孙某，云南日报社总编辑。
诉讼代理人：马军，震序律师事务所律师。
诉讼代理人：胡某，该社春城晚报新闻中心主任。
被告：云南邓川蝶泉乳品有限责任公司。
法定代表人：李某，董事长。
诉讼代理人：马军，震序律师事务所律师。
诉讼代理人：李某1，该公司副总经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李宏智；审判员：邵坚；代理审判员：杨宁。

6.审结时间：2001年9月20日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：被告云南日报社下属的春城晚报于2000年11月8日发行的晚报第五版专版上，未经原告同意，刊载原告肖像作为该版报道的内容之一。同年11月，第二被告云南邓川蝶泉乳品有限责任公司未经原告同意，在其昆明销售点发售的邓川蝶泉牌消毒牛奶奶卡上，使用原告的同一肖像作为牟取利益的广告形象。被告还在昆明绿色食品2000昆明博览会上，广为散发载有原告肖像的宣传邓川乳品公司所生产的绿色食品的精制广告上加以宣传。以上二被告以牟利为目的，擅自使用原告肖像的行为严重侵犯了原告肖像权，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定，应当赔偿。故诉请：（1）判令二被告停止对原告肖像的使用，赔礼道歉，赔偿损失150万元（包括精神抚慰金）；（2）判令二被告承担本案诉讼费和实现肖像权利的费用。

2.被告云南日报社辩称：2000年11月8日发行的春城晚报第五版刊登印有原告肖像（模特照）的图片，是报社履行新闻宣传报道的职务行为。该五版系宣传绿色食品的专版，并非企业产品广告宣传。宣传活动由省政府统一安排，目的为扩大影响，办好“中国绿色食品2000昆明博览会”。专版所用照片由云南绿色食品中心提供，且宣传专版未接受资助，未收取任何费用。专版宣传绿色食品是政府行为，第一被告侵权的事由不存在，不构成侵权，更谈不上赔偿。

3.被告云南邓川蝶泉乳品有限责任公司辩称：首先原告穿上企业的民族服装手捧企业产品，在蓝天白云下所拍照片是产品模特的照片。1994年原告与第二被告签订劳动合同后成为企业职工，合同约定，原告有义务承担企业的社会公益活动，完成领导安排的工作任务。企业为宣传自身形象和产品，决定在企业内部找几名女职工由大理报的摄影记者拍摄一组宣传广告照片，包括原告在内的4名女职工在明白了拍照用途后欣然领命。原告实际是以企业形象出现的。其次，原告称只知道拍照用做宣传，而没有被告知照片怎么用，用在哪些方面，被告擅自使用了模特照片。据与原告一同拍照的女职工证实：当时已说明照片用途和使用方法，不存在隐瞒和欺诈；另外所拍模特照片在企业宣传栏上长期登载，作为该企业职工的原告发现后未提异议；2000年11月原告使用了有模特形象的取奶卡，由此应得出原告同意使用的结论，亦应得出企业经原告同意而使用的结论。因此，作为企业职工而有机会拍摄的这张模特照代表的是企业形象，宣传的是企业产品，企业取得该模特照并用于宣传的行为不是侵权行为。因此第二被告不构成对原告肖像的侵权。

（三）事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：1994年12月20日，杨某从洱源县旅游局调往洱源县邓川奶粉厂工作。1995年12月10日杨某与洱源县邓川奶粉厂（第二被告前身）签订劳动合同，成为该厂职工。1996年为宣传邓川奶粉厂，该厂聘请大理报摄影记者韩某，安排从本厂挑出杨某等4名女职工身着白族服装分别手托蝶泉牌奶粉站在厂区花台上，由记者拍照。1996年6月至7月该厂用选中的杨某模特照与其他照片制作成两个版本的宣传册进行宣传使用。1997年11月厂方使用杨某照片印制新版宣传册于1998年6月至7月开始使用。2000年5月洱源县邓川奶粉厂更名为云南邓川蝶泉乳品有限责任公司，以宣传云南邓川蝶泉乳品有限责任公司的宣传册印制于2001年11月并开始使用。2000年11月，经公司对原模特照片改造，杨某手托邓川消毒牛奶的照片印制在邓川蝶泉牌消毒牛奶取奶卡上开始使用，包括该公司在昆明的代销点亦予使用。2000年8月2日杨某向公司申请要求调到云南邓川蝶泉乳品有限责任公司昆明经营部工作。8月15日该公司批准。2000年11月杨某为其丈夫在昆明经营的“零点冷批”店向云南邓川蝶泉乳品有限责任公司、大理市乳品厂进过鲜、甜、酸各种牛奶，该店经营中使用了邓川蝶泉牌消毒牛奶取奶卡及味美思鲜牛奶零点冷批取奶卡。《云南日报》副刊《春城晚报》于2000年11月8日在第五版登载了原告手托消毒牛奶的照片与其他风景照合成的图片，图片上注有订奶价格每袋0.75元及“纯静生态、优质好奶、一流设备、一流产品”的字样。现公司已停止使用杨某肖像宣传企业、销售产品。2000年10月1日杨某与云南蝶泉乳品有限责任公司签订劳动合同，期限10年。原告现仍系该公司职工。
上述事实有下列证据证明：
1.2000年11月8日发行的《春城晚报》一份，该报第五版刊登了印有原告肖像的图片，图片上同时印有邓川消毒鲜奶“0.75元/袋”及“纯净生态、优质好奶、一流设备、一流产品”的字样，原告欲证明《春城晚报》刊登原告肖像用于宣传企业产品、牟取利益，即制作广告宣传，侵犯了原告公民的肖像权。
2.不同版本的四份企业宣传册，自1996年7月至2000年11月企业在不同时期印制了四个版本的企业及产品宣传册。四个版本的宣传册均使用了原告照片，企业的所有销售部门对外开展业务使用，原告欲证明其肖像被使用的时间长、范围广，为企业创造了很大的经济效益，对原告肖像的侵权程度十分严重。
3.邓川蝶泉牌消毒牛奶取奶卡数张。该取奶卡不但使用原告肖像，并将原照片模特手上的邓川奶粉变造成为邓川消毒牛奶，是对原告肖像的擅自变造，且原告从未同意用其照片制作牛奶卡，也不知道企业已制成奶卡广为使用，企业以此牟利的行为再次侵害了专属于公民享有的肖像权，应承担相应的民事赔偿责任，包括精神抚慰金的赔偿。
4.2001年1月23日、4月25日云南省政府新闻办公室证明及2001年3月云南省绿色食品办公室证明各一份。第一被告列举以上反驳证据意在证明：2000年11月8日发行的晚报刊登原告的肖像属于正常的新闻报道，不是企业产品广告宣传，该专版是由省政府统一安排为宣传绿色大省的活动，并非商业性活动，所用照片由云南省绿色食品办公室提供，企业未向报社交过费、出过资，故第五版的宣传报道不是广告宣传，报社未侵犯原告的肖像权，原告所提出经济损失及精神抚慰金的赔偿无事实依据。
5.杨某工作调动的函、劳动合同、续签的劳动合同，第二被告欲证明杨某于1994年底调到企业工作，至今仍系企业合同工人。
6.杨某要求调到云南邓川蝶泉乳品有限公司昆明经销点的申请，证明企业为照顾原告与责任在昆明经营“零点冷批”的丈夫两地分居，同意将杨某工作调整到云南邓川蝶泉乳品有限责任公司昆明经销点。
7.模特照片原件四张，证明同时选中包括杨某在内的女职工，换上厂里的白族服装，手托邓川奶粉站在蓝天白云下所拍照片，不可能是生活照，而是用于宣传企业产品的模特照。对于拍照的目的四名女职工都是明知的，而且是愿意的，职工的行为符合用工合同中关于企业职工应尽义务的约定。为企业树立形象，推广销售企业产品是每位职工义不容辞的责任。
8.证人证言证明拍照过程及宣传册的使用：1996年一同被选中的其余几名女职工的证言及当时企业办公室主任杜新华的证言，印证原告是明知拍照用途后同意拍摄的。照片制作成宣传册长期使用，杨某并未提出异议。且在公司昆明销售点原告同样使用消毒牛奶奶卡。

（四）判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）云南邓川蝶泉乳品有限责任公司的行为构成对杨某肖像权的侵害。肖像权是公民对在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。该权利是公民专有的民事权利，肖像使用权的实质含义是肖像权人对自己肖像的利用价值的专有支配权。未经肖像权人同意而擅自使用，是对肖像的侵害。该案查证企业挑选四名女职工拍照制作宣传册、奶卡，销售企业产品，云南日报副刊春城晚报刊用杨某照片宣传绿色食品的事实双方无异议；原告辩称“只知拍照不知用途”的观点，与事后企业长期使用宣传册原告未提异议的事实不符，原告事实上以口头的方式允许企业再现自己形象并同意企业制作宣传册宣传产品及企业。而对于2000年制成的取奶卡，并用于企业更新产品消毒牛奶的销售使用，原告是不知的，该使用未征得原告许可。企业未就扩大照片使用范围、时间与肖像权人协商过，亦未经肖像权人转让使用，以上行为符合侵权构成的三要件，确构成对原告肖像的侵权，原告由此诉请被告侵害原告肖像权，应承担相应民事责任的请求成立。（2）云南日报社未侵害杨某肖像权。报社使用照片报道的博览会系经国家农业部和云南省政府批准，由中国绿色食品发展中心，中国绿色食品协会、云南省农业厅、云南省园艺博览局主办，云南省绿色食品办公室、云南世博园国际展览有限公司承办。云南日报社作为省政府的新闻宣传机构，履行职务以图文并茂的报刊专版大力宣传的行为，既宣传绿色食品知识又提高了云南省绿色食品的声誉，树立了正确的社会舆论导向，展览会成功举办应视为全省乃至全国社会公共利益的需要。因此报社未经图片肖像权人同意进行的使用是维护社会利益需要的使用。以上阻却违法事由客观存在，因而报社的使用系合法使用，不构成侵权，不承担责任。（3）杨某要求云南邓川蝶泉乳品有限责任公司停止肖像的使用、赔礼道歉、赔偿损失150万元（其中包括精神抚慰金15万元）的请求中，由云南邓川蝶泉乳品有限责任公司公开赔偿道歉的诉讼请求，依法予以支持。据查企业于诉前已停止使用该肖像，侵权的事实未再发生，杨某主张经济损失150万元中的118.78万元系对企业1996年至2000年各年利润乘以5‰相加得出，该数额并非杨某直接或间接的经济损失。一方面企业未与肖像权人约定以上利益分配方式，另一方面因肖像使用给企业带来的利润如何作为肖像权人损失原告未向法庭举证。其余损失系原告杨某可能丧失工作预期损失的工资129600元，以及原告维护肖像权支付的诉讼费17510元、律师代理费8000元、精神抚慰金15万元。因杨某目前仍系企业职工，其请求的预期损失客观上不存在，法院不予认可。故而杨某请求经济损失的赔偿缺乏事实依据，法院不予支持。关于杨某精神抚慰金15万元的请求，杨某照片在使用过程中，展现了白族人民纯朴、勤劳的形象，代表着企业努力开拓，积极进取的精神，并未丑化、侮辱杨某，照片的使用并未使杨某的社会评价降低，未产生严重后果，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损失，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。使用照片确未造成严重后果，杨某请求精神抚慰金的赔偿不予支持。

（五）定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、第一百三十四条第一款第（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，作出如下判决：
1.云南邓川蝶泉乳品有限责任公司在企业范围内向杨某公开赔礼道歉。
2.云南日报社不承担责任。
3.驳回杨某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币17510元由云南邓川蝶泉乳品有限责任公司负担。

（六）解说
本案是一起侵害肖像权案。
肖像权是肖像人的一项重要的人格权，何谓肖像?“肖像、图像以肖其人者谓之肖像。即将某人姿态、容貌、表情等特征以给画、雕刻、刺绣等精确表出之”。肖像是人的容貌复制品，是以一定的物质形式表现出来的公民形象。肖像权主要有以下法律特征：
第一，肖像权人的主体只能是特定自然人。只有公民的容貌在物质载体上再现，才称其为肖像，才享有肖像权。
第二，肖像权是一项具体的标识性人格权，具有专属性。肖像权只能由特定的公民专属享有，公民有权利用和拥有自己的肖像并有权禁止他人以任何方式侵犯自己的肖像利益；另一方面，肖像权人在一定范围内可以有限度地转让肖像使用权，使使用人享有部分肖像使用权。
第三，肖像权所保护的客体是肖像上体现的人格利益，人格利益具体体现为人的名誉、健康、肖像等利益，包括精神利益和物质利益两种因素。
肖像权是公民专有的民事权利，肖像使用权的实质含义是肖像权人对自己肖像利用价值的专有支配权。侵权的行为在于不尊重公民对其肖像的专有权。未经肖像权人同意而擅自使用，是对肖像权的侵害。
侵害肖像权的民事责任构成要件包括：
第一，须有肖像使用行为。使用肖像不必以营利为目的，只要有使用行为。若仅为收藏肖像的行为具有不公开性，不应视为使用肖像的行为。
第二，须未经肖像人同意而使用。因肖像权具有专属性，除非肖像权人许可使用或转让使用权，否则行为人因无授权而构成擅自使用。
第三，须无阻却违法事由而使用。阻却违法事由主要包括维护社会利益的需要；维护公民利益的需要；为时事新闻报道的需要。现实生活中，涉及公民个人的影视资料、照片等被各种新闻媒体刊登报道，若为达到一定的社会公共利益或公民本人利益而使用，该使用行为虽无肖像权人同意因具有阻却违法事由而合法。
本案中，云南邓川蝶泉乳品有限责任公司为宣传企业、宣传产品，在扩大了的范围、时间内，未与肖像权人协商达成合意即使用其照片制作消毒牛奶取奶卡。企业使用照片的目的是为推广新产品，打开销路，追求的是企业的经济效益，即企业法人的私利。云南邓川蝶泉乳品有限责任公司的以上行为符合侵害肖像权民事责任构成的三要件，构成侵害肖像权。
云南日报社出于公利的使用行为属于阻却违法的事由，因而未认定其构成侵权。民法理论中，私权神圣的理念无论在总则还是分则均得到体现，依法予以保护。但任何公民的私权均不得对抗国家利益的公权，当需要维护绝大多数人的利益即国家利益或社会公共利益时奉献个体利益成为一种必须，该奉献的个体利益体现的是公共利益的更大化。因此，在侵害肖像权的行为中排除了为实现公利的肖像使用行为，把实现公利的使用行为视为阻却违法的事由，该使用行为因此合法，不构成侵权。
本案既认定云南邓川蝶泉乳品有限公司构成侵犯，未判决其偿付精神抚慰金，理由在于：
精神抚慰金的本意在于行为人的侵权行为造成受害人精神上的痛苦和心灵上的创伤，造成精神利益的损害，通过一定的经济补偿，使其心理平衡，心灵上得到抚慰，尽快从痛苦中解脱出来。精神损害的赔偿不能以受害人的主观愿望进行认定，在此之前因法律无统一标准，一般根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的社会影响及受害人被伤害的程度综合评判。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损失，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”，云南邓川蝶泉乳品有限公司使用照片制作取奶卡，客观上未造成杨某社会评价降低，对其精神利益的损害未形成严重后果，因此判决云南邓川蝶泉乳品有限责任公司承担赔礼道歉的民事责任。
（李宏智）