（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知初字第71号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2001）沪高知终字第42号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：江阴市农业药械厂。
法定代表人：吴某，厂长。
委托代理人（一、二审）：徐申民、王锋，上海市华诚律师事务所律师。
被告（上诉人）：盐城市农业药械厂（以下简称盐城药械厂）。
法定代表人：王某，厂长。
委托代理人（一、二审）：汤某，南京天翼专利代理有限责任公司工作人员。
被告：上海松江昆冈商业公司（以下简称昆冈公司）。
法定代表人：周某，经理。
委托代理人（一审）：钱某，昆冈公司工作人员。
5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙爱民；代理审判员：姜山、黎淑兰。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：须建楚；审判员：于金龙、王海明。
6.审结时间
一审审结时间：2001年6月6日。
二审审结时间：2001年9月21日。
（二）一审诉辩主张
1.原告江阴市农业药械厂诉称：原告于1998年10月10日获得“喷雾器塑料筒”外观设计专利权。1999年5月，原告发现被告昆冈公司销售被告盐城药械厂生产的“农丰牌”喷雾器，经比对，该产品与原告的外观设计图案相同或近似，二被告的行为构成侵权。请求判令：被告昆冈公司停止销售侵犯原告专利权的产品——喷雾器；被告盐城药械厂停止生产与销售侵犯原告专利权的产品——喷雾器；销毁生产侵权产品的模具；赔偿原告经济损失人民币5万元；书面向原告赔礼道歉。
3.被告盐城药械厂辩称：其与被告昆冈公司没有经济往来，双方没有共同实施侵权行为，故二被告各自的行为是单独的行为，原告不应将二被告列入一案进行诉讼。
（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：原告于1997年5月23日申请、1998年10月10日获得“喷雾器塑料筒”外观设计专利权（专利号为：ZL 97 3 07008.0）。1999年5月，原告发现被告昆冈公司销售被告盐城药械厂生产的“农丰牌”长江—10型喷雾器。经外观比对，被告盐城药械厂生产的喷雾器产品与原告外观设计专利的图片虽有差异，但其主体外观仍与原告的外观设计专利的图片中所展示的产品形状相似。
上述事实有下列证据证明：
1.原告于1997年5月23日申请、1998年10月10日获得的“喷雾器塑料筒”外观设计专利证书、外观设计图4页、专利收费收据、无效宣告请求审查决定书。
2.原告在被告昆冈公司购买的“农丰牌”强塑喷雾器及其发票，被告昆冈公司的进货单1张。
（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：原告依法享有“喷雾器塑料筒”外观设计专利权，在专利保护期限内，应受法律保护。根据《专利法》第五十九条第二款规定，被告盐城药械厂生产的“农丰牌”长江—10型喷雾器经与原告的外观设计专利图片比对，仅有细小差异，其主体外观与原告的外观设计专利的保护范围相似，因此，该产品为侵权产品。被告盐城药械厂提出该产品不是其生产与销售，且其在原告专利申请日之前已生产出相同产品，但被告盐城药械厂对此未能提供证据予以证实，故该辩解理由不能成立，其应承担相应的法律责任。被告昆冈公司系该产品的销售商，故其应停止销售该侵权产品。原告在庭审中提出要求法院酌情判令被告盐城药械厂应承担的赔偿数额，由于被告盐城药械厂未提供其生产的侵权产品的销售数量与获利情况，故由法院根据被告侵权时间、造成的影响等因素酌情确定。原告要求被告盐城药械厂书面赔礼道歉的诉请，由于被告盐城药械厂的行为会使原告在实施专利时受到一定的影响，故该院对此诉请予以支持。
（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条第一款之规定，判决如下：
1.被告上海松江昆冈商业公司于本判决生效之日起停止销售侵犯原告江阴市农业药械厂享有的“喷雾器塑料筒”外观设计专利权（专利号：ZL 97 307008.0）的产品。
2.被告盐城市农业药械厂于本判决生效之日起停止对原告江阴市农业药械厂享有的“喷雾器塑料筒”外观设计专利权（专利号：ZL 97 307008.0）的侵害，销毁“农丰牌”长江—10型喷雾器模具。
3.被告盐城市农业药械厂于本判决生效之日起10日内赔偿原告江阴市农业药械厂经济损失人民币3万元。
4.被告盐城市农业药械厂于本判决生效之日起30日内向原告江阴市农业械厂书面赔礼道歉，内容须经法院审核。
案件受理费人民币2 110元，由原告江阴市农业药械厂负担人民币422元，被告盐城市农业药械厂负担人民币1 688元。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）盐城药械厂诉称：第一，原审法院认定被上诉人提供的“农丰牌”强塑喷雾器是由上诉人生产和销售的并无充分的证据；第二，原审法院在未征得上诉人同意的情况下将普通的共同诉讼当作必要的共同诉讼；第三，上诉人在被上诉人专利申请日以前已公开销售的长江—10型产品属于合法的使用公知技术，根本不应存在侵权问题；第四，上诉人生产的长江—10型产品的外观形状与被上诉人的外观设计专利有明显的区别；第五，被上诉人外观设计专利的载体长江—10型喷雾器在其申请日前已公开销售而应当属于现有技术。因此，即使上诉人的产品与被上诉人的专利相似，亦不应当构成侵权。故请求二审法院依法撤销原审判决。
（2）被上诉人（原审原告）江阴市农业药械厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经公开审理查明：被上诉人江阴市农业药械厂于1997年5月23日向国家专利局申请“喷雾器塑料筒”外观设计专利，1998年10月10日获得授权（专利号为：ZL 97 3 07008.0）。
上诉人盐城药械厂的经营范围是喷雾器、植保机械配件制造及销售。上诉人从80年代开始生产和销售长江—10型喷雾器，材质由铁制发展到塑料，但其外观形状没有变化。原审被告销售的产品系上诉人生产。
另查明，苏州农业药械厂从60年代开始生产长江—10型喷雾器，上诉人的产品与苏州农业药械厂的产品外观形状一致。
将被控侵权产品与上诉人的专利进行比对：两者从主视图看，均有摇杆座和一个扣环；两者从后视图看，均有托架和两个扣环；两者从左视图看，均有一个扣环，托架上有一个带扣；两者从右视图看，均有一个扣环，托架上有一个带扣；两者从仰视图看，均呈圆形，可以看到摇杆座；两者从俯视图看，前者唧筒安装口为圆形，顶部到筒身为圆弧过渡，无菱形凸起和回液孔，后者唧筒安装口为圆形，外围有一圈菱形凸起，内有两个回液孔，顶部到筒身为圆弧过渡；两者从立体图看，均由筒、进液孔、挂钩、环带、摇杆座、出液口组成并有圆弧过渡。
上述事实有下列证据证明：
（1）1996年上诉人生产的长江—10型喷雾器产品（铁质），该产品上印有“96年1月”字样。
（2）江苏省电信公司盐城分公司郭猛支局及盐都县郭某人民政府关于郭某电话号码于1995年7月28日由6位升至7位的证明。
（3）江都市惠农化肥农药有限公司的证明、该公司与上诉人于1996年签订的工矿产品购销合同及产品照片。
（4）建湖县近湖供销合作社的证明。
（5）公开出版物《植保机械的使用与维修》。
（6）上诉人与泰县洪林供销社1987年签订的合同、上诉人与淮阴县农业生产资料公司1993年签订的合同、上诉人与泗阳县农机公司1994年签订的合同、上诉人与安徽省宣州市水阳供销社1996年签订的合同。
（7）盐城市郭猛榕山印刷厂的证明。
（8）盐都县郭某乡镇企业管理服务站的证明。
3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：被上诉人江阴市农业药械厂依法享有“喷雾器塑料筒”外观设计专利权，并受法律保护。根据上诉人盐城药械厂在二审中提供的证据可以证明，上诉人明显在被上诉人的专利申请日之前，已经开始生产和销售被控侵权产品即长江—10型喷雾器，且上诉人的产品在被上诉人申请日前后除材质有变化外，外观形状基本一致，因此，上诉人制造和销售长江—10型喷雾器的行为不视为侵犯了被上诉人的专利权。上诉人提出的上诉人销售的长江—10型产品属于合法使用公知技术，根本不应存在侵权问题等，并要求撤销原判的上诉理由成立，该院予以支持。
4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）项，第一百五十八条之规定，判决如下：
（1）撤销上海市第一中级人民法院（1999）沪一中知初字第71号民事判决。
（2）驳回被上诉人江阴市农业药械厂的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费人民币4220元，由被上诉人江阴市农业药械厂负担。
（七）解说
妥善审理本案，关键应从以下两个方面着手：
1.被控侵权产品是否是现有技术。在一审中，被告盐城药械厂曾提供证据证明被控侵权产品属于现有技术及在原告申请专利日之前就已经生产和销售，但一审法院对被告盐城药械厂的证据没有采纳。在二审中，被告又补充了新的证据。从被告盐城药械厂二审中提供的证据足以证明苏州农业药械厂从60年代就开始生产长江—10型喷雾器，而被告盐城药械厂在原告的外观设计和申请日前，也已经开始生产长江—10型喷雾器，被告盐城药械厂的产品在原告申请日前后除材质有变化外，外观形状基本一致，且被告盐城药械厂生产的长江—10型喷雾器外观形状与60年代苏州农业药械厂的产品外观形状一致。因此，被控侵权产品属于自由公知技术，被告盐城药械厂显然有权利自由使用已有技术。
2.被控侵权产品和专利是否相同或相近似。原告的外观设计和申请日前的已有长江—10型喷雾器外观相比，外形和主视图的主要设计都一样，不同点在于原告的外观设计的唧筒安装口为圆形，外围有一圈菱形凸起，内有两个回液孔，而被控侵权产品的唧筒安装口为圆形，顶部到筒身为圆弧过渡，无菱形凸起和回液孔。在二审中原告也对其外观设计的其他部分即筒、挂钩、环带、摇杆座、出液口等属于现有技术并不表示异议，因此，原告外观设计专利的保护范围应限于唧筒安装口的改进设计部分。在审查判断被告盐城药械厂产品是否侵犯了原告的外观设计专利权时，关键在于审查被告盐城药械厂产品是否模仿或复制了原告专利设计中的唧筒安装口的改进设计部分。一审法院则认为被控侵权产品与原告外观设计专利的图片虽然有差异，但其主体外观仍与原告的外观设计专利的图片中所展示的产品形状相似。但一审法院在判决中并没有具体指明两者之间的异同之处，对如何构成侵权的理由也没有阐述清楚，显然欠妥。从二审法院审查的角度来看，两者的唧筒安装口是不同的，原告专利的其他外观设计部分属于公众可以自由使用的技术内容，不能用来认定侵权。已知的外观设计内容不受专利法律保护。
最后，二审法院从被控侵权产品属于现有技术角度认定专利侵权不成立，撤销了一审判决，驳回了原告的诉讼请求。
从本案可以看出，法院在确定外观设计专利的保护范围时应当注意划清申请日前已有外观设计和原告外观设计的界限。
（王海明）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年商事审判暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第307 - 311 页
