（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2000）沪一中知初字第67号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2000）沪高知终字第34号。

2.案由：商标侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：上海白象天鹅电池有限公司。
法定代表人：范某，总经理。
委托代理人：刘某，上海白象天鹅电池有限公司员工。
委托代理人：施全红，上海市华联律师事务所律师。
被告（上诉人）：无锡高达电池有限公司（以下简称高达公司）。
法定代表人：顾某，董事长。
委托代理人：高志平，江苏无锡高志平律师事务所律师。
被告（上诉人）顾某1，男，汉族，1951年12月22日出生，住江苏省锡山市。
委托代理人：华江燕，江苏无锡泰伯律师事务所律师。
被告：上海老同盛有限公司（以下简称老同盛公司）。
法定代表人：顾某2，董事长。
委托代理人：毛某，老同盛公司员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋丽珍；代理审判员：黎淑兰、刘洪。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：须建楚；审判员：于金龙、王海明。

6.审结时间
一审审结时间：2001年4月25日。
二审审结时间：2001年9月11日。

（二）一审诉辩主张

1.原告上海白象天鹅电池有限公司诉称：原告是电池“白象牌”注册商标的所有人，生产的“白象牌”电池是上海市工商行政管理局（以下简称上海市工商局）第一批认定的著名商标之一，同时被列入全国重点商标保护名录。自1998年2月至2000年11月间，被告人高达公司未经其许可，擅自生产“白象牌”“LR6（第X号）、LR3（第X号）”电池及白坯电池（白坯电池底部均印有“白象牌”电池专用标记“H”），其间曾受到锡山市工商行政管理局（以下简称锡山市工商局）和无锡工商行政管理局（以下简称无锡市工商局）的行政处罚。1999年9月10日，顾某1在给无锡陈某提供假冒的“白象牌”电池时，被苏州工商行政管理局金阊分局（以下简称苏州市工商局）当场查获。同年10月28日，该局对顾某1和陈某分别作出了行政处罚。2000年1月，上海市工商行政管理局浦东新区分局（以下简称浦东工商局）在检查时发现老同盛公司销售假冒的“白象牌”电池，电池包装箱内发现1张高达公司的产品合格证。
原告认为，三被告生产或销售假冒“白象牌”电池的违法行为，严重地侵犯了原告的注册商标专用权，扰乱了原告正常的生产经营秩序，给原告带来较大的经济损失，并对原告的商品声誉构成了巨大危害。尤其是高达公司和顾某1屡教不改。原告请求法院判令：（1）三被告停止侵害原告注册商标专用权的行为，不得再生产、销售使用原告注册商标的产品；（2）高达公司和顾某1就其侵权行为登报赔礼道歉、消除不良影响，老同盛公司书面向原告道歉；（3）高达公司赔偿原告经济损失人民币72万元；（4）顾某1赔偿原告经济损失人民币28万元。

2.被告高达公司辩称：（1）“白象牌”注册商标的原所有人上海电池厂已依法破产，原告在1999年10月28日才受让该注册商标，所以，原告对高达公司在此日期之前的商标侵权行为没有资格主张权利；（2）原告与破产企业上海电池厂也没有债权、债务上的继承关系，故原告对上海电池厂存续期间，高达公司的商标侵权行为也不能代位主张权利；（3）顾某1个人的商标侵权行为与高达公司无关。

3.被告顾某1辩称：顾某1在原告诉讼主体资格问题上的辩称意见与高达公司相同。另辩称，苏州市工商局认定其制造、销售假冒“白象牌”电池的数量中，有部分是其在高达公司的职务行为，不应由其个人承担责任。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
1.白象图形、“白象牌”及“WHITE ELEPHANT”是原上海电池厂的注册商标，商标注册证为第1XXXX3号，核准使用商品第9类：干电池。1999年5月20日，原告依法成立。同年7月1日，上海电池厂破产清算组与原告签订一份商标使用许可合同，将上述注册商标许可原告使用，并约定合同至该商标所有权转让之日终止。该许可合同报国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）备案。同年8月27日，破产清算组与原告又签订了一份产权转让合同，约定上海电池厂的机器设备、厂房、商标和流动资产等产权，经资产评估后以人民币5000万元有偿转让给原告。在债权、债务的处理一栏内，双方约定：上海电池厂的债务由其清算组自行解决。该合同经上海产权交易所鉴证，合同编号：（1999年）1XXX3号。同年9月2日，上海市第二中级人民法院裁定认可上海电池厂破产清算组的破产财产分配方案，清偿率为2.04%。同年9月21日，该院裁定终结上海电池厂破产程序。次日，上海市工商局与原告签订了商标权益保护协议书，约定该局对原告拥有的“白象牌”注册商标给予特殊保护。同年10月27日，上海电池厂被依法注销。同年10月28日，商标局核准“白象牌”注册商标由上海电池厂转让给原告。该注册商标现尚在有效期限内。
1997年7月31日，经上海市工商局审定，上海电池厂注册并使用在电池商品上的“白象牌”商标为上海市著名商标。2000年7月26日，《中国工商报》上刊登了“全国重点商标保护名录”，其中序号18为“白象牌”商标，注册人为原告。2001年1月，该商标再次被审定为上海市著名商标。
上述事实由下列证据证明：
（1）原告的营业执照、商标使用许可合同及其备案表、产权转让合同、上海市第二中级人民法院民事裁定书、商标权益保护协议书、“白象牌”商标注册证。
（2）著名商标证书、全国重点商标保护名录和上海市工商局著名商标公告。
2.1998年12月，经上海电池厂举报，锡山市工商局前往高达公司调查取证，在该公司车间里发现上海电池厂“白象牌”电池包装纸，经询问该公司副总经理顾某3，顾承认当年6月1日，浙江义乌市劲量电池有限公司（以下简称劲量公司）金某拿来“白象牌”电池的包装纸、包装盒，委托加工“白象牌”电池，在这些电池上均印有上海电池厂的厂名及厂址，金某未提供商标使用许可合同。据顾提供的增值税专用发票记载，高达公司为劲量公司加工假冒“白象牌”LR6电池19200节，单价为人民币0.74元，LR3电池18816节，单价为0.72元，共计销售款27755.52元。顾在询问中还承认，1998年2月至7月间，高达公司为他人生产假冒“白象牌”电池提供白坯电池，其中LR6电池113040节，LR3电池98992节。正品LR6白坯电池单价为0.72元或0.74元，LR3白坯电池单价为0.72元，共计销售款151986.24元。顾亦向锡山市工商局提供了高达公司销售上述白坯电池的增值税专用发票。1999年2月9日，锡山市工商局对高达公司作出了行政处罚。
上述事实有下列证据证明：
1999年2月9日锡山市工商局对高达公司的行政处罚决定书。
3.2000年1月20日，浦东工商局在检查老同盛公司北艾商场时发现该商场销售假冒的“白象牌”电池，并在其仓库内查获假冒的“白象牌”LR6电池832节、LR3电池1293节。在商场销售的“白象牌”电池的包装箱内发现有上海电池厂和高达公司的产品合格证各一张，合格证上均标有“2000年1月8日”的日期。同年3月13日，该局会同无锡市工商局追踪到高达公司，查获了高达公司生产假冒“白象牌”电池的现场，并查扣假冒“白象牌”LR6电池7000节、LR3电池2000节、“白象牌”商标标贴1.5万张及印有“白象牌”注册商标和原告企业名称的电池包装盒2000只。高达公司副总经理邓某在工商部门询问时承认从1999年4月至案发，高达公司共生产假冒“白象牌”LR6、LR3电池各3.2万节，以每节0.60元的价格销售LR6电池2.5万节，以每节0.55元的价格销售LR3电池3万节，共得销售款31500元。邓还承认，由于知道是制假，所以交易时不订合同，不开发票，不留任何证据。同年4月25日，无锡市工商局对高达公司作出了行政处罚。
上述事实有下列证据证明：
（1）浦东工商局于2000年1月在老同盛公司北艾商场查获的假冒“白象牌”电池产品合格证。
（2）产品鉴定报告。
（3）该局向老同盛公司北艾商场唐某所作的询问笔录。
（4）同年4月25日无锡市工商局对高达公司作出的行政处罚决定书。
4.2000年下半年，苏州富士胶片映像机器有限公司（以下简称富士公司）发现购进的“白象牌”电池质量有问题，遂与原告交涉，被告知是假冒电池。同年11月17日，原告为此请求苏州市技术监督局（以下简称苏州技监局）对上述假冒劣质电池进行调查。根据调查获取的增值税专用发票记载，2000年3月至11月，高达公司向苏州工业园区天龙电器有限公司（以下简称天龙公司）销售电池408480节，每节价格1.30元。期间天龙公司以每节1.70元的价格销售给苏州市平江区新欣物资公司（以下简称新欣公司），新欣公司又以每节1.90元的价格销售给富士公司。高达公司开具给天龙公司和天龙公司开具给新欣公司的增值税专用发票上均只写明是LR6电池。新欣公司开具给富士公司的增值税专用发票上写明是“白象牌”第X号电池，合计数量为36万节。天龙公司和新欣公司的业务员在苏州技监局询问时都承认销售给下家的电池系“白象牌”。天龙公司经理李某和业务员王某陈述该公司销售给下家的“白象牌”电池均从高达公司进货，并提供了增值税专用发票。
上述事实有下列证据证明：
（1）2000年3月至11月高达公司向天龙公司销售LR6电池而开具的增值税专用发票。
（2）苏州技监局向天龙公司业务员所作的调查笔录。
（3）原告律师向天龙公司经理所作的调查笔录。
5.顾某1原是高达公司的副厂长，1999年3月离开高达公司。同年4月8日，其与他人共同投资成立锡山市永华电池有限公司（以下简称永华公司）。1999年9月10日，因苏州客户需要，陈某要求顾某1提供假冒“白象牌”LR6电池20箱、LR3电池10箱。顾某1因无货，遂与上海的秦某联系。该人当即将货运至无锡陈某处。陈某因没有交通运输工具，顾某1遂帮助其联系了车辆，将上述假冒“白象牌”LR6电池20箱（720节/箱）、LR3电池10箱（1080节/箱）运往苏州，结果被苏州市工商局查获。在工商部门，顾某1承认自1999年4月起，由于永华公司的设备尚未调试好，故其个人采用购进假冒的“白象牌”商标标贴、“白象牌”电池内、外包装盒等手法，委托他人加工假冒“白象牌”LR6、LR3电池共30余万节，主要销给陈某及上海的秦某，利润由其个人赚取。期间的所有交易均不订合同、不开发票、现金结算。1999年10月28日，苏州市工商局对顾某1作出了行政处罚。
上述事实有下列证据证明：
（1）永华公司的工商登记资料。
（2）1999年10月28日苏州市工商局分别对顾某1和陈某作出的行政处罚决定书。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.“白象牌”是原告从破产企业上海电池厂依法受让的注册商标，原告依法享有的注册商标专用权应受法律保护。“白象牌”是原上海电池厂和本案原告标明自己生产的电池与同业竞争企业生产的电池相区别的标记。“白象牌”注册商标被审定为上海市著名商标和列入全国重点商标保护名录，这反映了“白象牌”电池的质量、信誉和社会的认知程度。高达公司和顾某1明知“白象牌”注册商标权利人先后为原上海电池厂和本案原告，但仍在生产、经营活动中将伪造或仿造的“白象牌”商标标识用于自己生产的电池上，其目的在于引起消费者的误认、误购，挤占商标权人的商品市场，从中牟取非法利润。二被告的这种行为违背了诚实信用的商业道德，损害了注册商标权利人及消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。《商标法》第三十八条第（一）项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵犯注册商标专用权行为。根据该项规定，高达公司和顾某1的行为系侵犯原告注册商标专用权的行为，而且是一种假冒注册商标的行为。另外，《商标法实施细则》第四十一条第（三）项规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于《商标法》第三十八条第（四）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。因此，顾某1为他人销售假冒“白象牌”电池提供运输等便利条件的行为，也是一种侵犯原告注册商标专用权的行为。
2.高达公司在庭审中否认从富士公司查获的假冒“白象牌”电池来源于自己的公司。本院对此如何作出认定，应根据现有的证据分析判断。从查获的增值税专用发票看，反映电池的流通过程是从高达公司到天龙公司，再到新欣公司，最后到富士公司，电池的销售单价依次递增，销售的数量依次递减，由此可以看出，电池销售的单价、数量与其流通的方向未存在矛盾。从电池的品牌来看，在富士公司查获的是假冒“白象牌”电池，这些电池是由新欣公司提供的，而新欣公司提供的电池来源于天龙公司，上述三公司对自己销售或使用的电池系假冒“白象牌”电池无异议。天龙公司提供了其购买上述电池的增值税专用发票，证明供货方为高达公司。高达公司也承认向天龙公司销售过40万余节电池，但辩解是白坯电池。然而该电池的销售单价恰恰与高达公司以前销售白坯电池的单价发生了矛盾，高出将近1倍，且高达公司也未提供其他有效证据证明其辩解，故该辩解不能成立。综合上述证据分析，结合高达公司以前已有制假行为，本院认定富士公司购进的假冒“白象牌”电池最终来源于高达公司。
3.高达公司否认老同盛公司销售的假冒“白象牌”电池与其有关。鉴于在老同盛公司销售的假冒“白象牌”电池的包装箱内查获了高达公司的产品合格证，无锡市工商局接此举报后，在高达公司的生产车间查获到大量的假冒“白象牌”电池、“白象牌”商标标贴和包装盒，且印有原告的企业名称。因此，本院认定老同盛公司销售的假冒“白象牌”电池来自高达公司。
4.顾某1虽然辩称其在苏州市工商局承认的制假30余万节的数量中有部分是其在高达公司的职务行为，但未能提供证据予以证明，且其对苏州市工商局的行政处罚决定书和该局对其所作询问笔录的真实性亦无异议。
5.关于高达公司、顾某1对原告主张受让“白象牌”注册商标前的商标权利所提异议，本院认为，首先应该确定原告从何时开始可以对被告的侵权行为主张权利。虽然原告是在1999年10月28日被商标局核准受让“白象牌”注册商标，但在当年的7月1日原告就已经通过合同取得了该注册商标的使用许可。在被许可使用到核准受让注册商标这段时间内，该注册商标的所有人上海电池厂已进入破产清算程序，无法使用该注册商标从事经营活动。在本案的审理中被告也未举证证明该注册商标有除原告以外的其他被许可使用人，故原告从1999年7月1日起就可以作为该注册商标的利害关系人，对被告的侵权行为主张权利。对1999年7月1日之前，被告侵犯上海电池厂“白象牌”注册商标专用权的行为，原告能否主张权利呢?从原告与上海电池厂破产清算组签订的产权转让合同来看，原告是有偿受让上海电池厂的机器设备、厂房、商标和流动资产等产权。原告与上海电池厂不存在债权、债务上的继受关系，对上海电池厂存续期间发生的侵权之债权，在合同中也未明确约定由原告取得。故原告对1999年7月1日以前被告侵犯上海电池厂“白象牌”注册商标专用权的行为主张权利，尚缺乏法律依据，本院难以支持。高达公司、顾某1的异议能够成立。
6.高达公司在假冒他人注册商标的行为被工商行政管理部门行政处罚后仍不予改正。顾某1离开高达公司后继续实施假冒他人注册商标的行为，二被告恶意侵权的主观过错十分明显。
综上所述，原告要求高达公司、顾某1停止侵害、赔偿损失、公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求于法有据，应予支持。由于原告的实际损失和二被告的侵权获利难以计算，故由本院根据二被告的主观过错、侵权事实和情节酌情确定。
最后，老同盛公司在庭审中对自己销售假冒“白象牌”电池的行为未作任何辩解，也未提供其销售的电池来源于合法渠道的证据，且对原告要求其承担的民事责任也未提出异议，本院视为老同盛公司同意原告对其提出的诉讼请求。原告要求老同盛公司停止侵权、书面赔礼道歉的诉讼请求可予支持。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国商标法》第三十八条第（一）项、第（四）项的规定，作出如下判决：
1.被告无锡高达电池有限公司、顾某1停止对原告上海白象天鹅电池有限公司“白象牌”注册商标专用权的侵害。
2.被告上海老同盛有限公司停止销售假冒原告上海白象天鹅电池有限公司“白象牌”注册商标的电池。
3.被告无锡高达电池有限公司赔偿原告上海白象天鹅电池有限公司经济损失人民币50万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
4.顾某1赔偿原告上海白象天鹅电池有限公司经济损失人民币25万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。
5.被告无锡高达电池有限公司、顾某1于本判决生效之日起1个月内各自在上海《新民晚报》、江苏《新华日报》除中缝以外的版面上刊登道歉声明（尺寸9cm×11cm，内容须经本院审核），就各自侵犯“白象牌”注册商标专用权的行为向原告上海白象天鹅电池有限公司赔礼道歉、消除影响。
6.被告上海老同盛有限公司于本判决生效之日起10日内就其销售假冒“白象牌”注册商标电池的行为向原告上海白象天鹅电池有限公司书面赔礼道歉。
本案诉讼费人民币15010元，由被告无锡高达电池有限公司负担1万元，顾某1负担5000元，被告上海老同盛有限公司负担10元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人高达公司诉称：第一，原审判决认定事实错误。上诉人认为上海电池厂已于1999年9月21日依法裁定破产，因此，上海电池厂已丧失了对其破产前侵犯其商标权的侵权行为的诉讼资格，被上诉人无权代替破产的上海电池厂行使追诉权。被上诉人指挥上诉人侵犯“白象牌”商标权的侵权行为均发生在1999年10月28日之前，因此，被上诉人对侵犯上海电池厂商标专用权的行为不享有诉权。2000年4月25日，无锡市工商局对上诉人作出的行政处罚所认定的事实是上诉人擅自假冒被上诉人公司名称而非侵犯被上诉人“白象牌”商标专用权。第二，被上诉人请求上诉人赔偿的数额缺乏证据。被上诉人既未提供其因被侵权所受到的损失的证据，也未提供上诉人因侵权所获利润的证据，法院判决上诉人赔偿被上诉人50万元经济损失在法理和事实上没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
（2）被上诉人上海白象天鹅电池有限公司辩称：其从1999年7月1日起就对上诉人和原审被告的侵权行为享有诉讼权利。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院查明：（1）二审法院认定白象图形、“白象”和“WHITE ELE-PHANT”是原上海电池厂依法取得的注册商标。（2）1999年7月1日，上海电池厂破产清算组与被上诉人签订一份商标使用许可合同，将上述商标许可被上诉人使用，且未将上述商标许可给被上诉人以外的任何第三人，该许可合同并报国家工商行政管理局备案。（3）同年8月27日，破产清算组与被上诉人又签订一份产权转让合同，将商标等产权，有偿转让给被上诉人。同年8月28日，国家商标局核准“白象牌”注册商标由上海电池厂转让给被上诉人。（4）2000年3月14日，工商部门在上诉人处当场查获了部分侵权产品并取得大量相关侵权证据。（5）2000年4月25日，无锡市工商局工商案（2000）第52号处罚决定书，认定上诉人未经被上诉人许可，擅自生产假冒被上诉人名称的“白象牌”电池的行为是商标侵权。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：
（1）被上诉人有诉权。我国法律没有禁止商标被许可使用人在受到商标侵权时，无权行使诉权。因此，被上诉人的诉权可以从1999年7月1日起计算。上诉人认为被上诉人的诉权从1999年10月28日开始的上诉理由，与事实和法律不符。
（2）赔偿数额的确定并无不当。原审法院在被上诉人的实际损失和上诉人的侵权获利难以计算的情况下，根据上诉人的主观恶性程度、屡次侵权的事实等性质和情节，可以酌情确定赔偿数额。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币15010元，由上诉人无锡高达电池有限公司负担12 508元，上诉人顾某1负担2502元。

（七）解说
1.运用推定的证据规则，认定从富士公司查获的假冒“白象牌”电池来源于高达公司。
面对高达公司在庭审中否认在富士公司查获的假冒“白象牌”电池来源于自己的公司，法院采用的是综合全案推定的证据规则，即从本案查获的增值税发票，电池的销售单价，销售的数量，电池的品牌，结合高达公司以前已有制假行为，故法院认定在富士公司处发现的假冒“白象牌”电池就是来源于高达公司。
综合全案推定的证据规则是“打假”案件中的一项重要的、行之有效的规则。因为制假者为了逃避法律的制裁，总是想方设法不留证据，或者隐匿、毁灭证据，这就要求法官能从现有证据中找出制假者留下的破绽，运用证据规则，果敢地作出认定。但是，运用上述证据规则必须遵循两项原则：一是证据之间不能有相互矛盾之处；二是在民事案件中，该推定在逻辑上只要充分即可。换句话说，只要能够形成证据优势。
也有人认为，综合全案推定的证据规则包含了一定程度的法官自由心证。笔者认为这样的提法不无道理。针对“打假”案件的特点，应当允许法官有合理、适度的自由心证权。如果对证据的要求过于严格，对法官心证的限制过多，在实践中将会造成放纵假冒的后果，这对市场经济秩序的规范与完善是极其不利的。
2.关于如何确定高达公司和顾某1的侵权赔偿数额。知识产权案件的侵权损害赔偿一直是司法实务界争论的一个难点问题。尤其在“打假”案件中，传统的计算侵权损害赔偿的方法，即计算原告损失或被告获利更是难以运用。因为被告在制假过程中均采用一些隐蔽的手法，可查证到的证据有限，真实的制假数量根本无法统计。故根据最高人民法院有关司法解释的规定，法院可以考虑被侵犯的知识产权的种类、内容，侵权的性质和情节等因素，酌情采用定额赔偿的方法，但不宜超过50万元（新修改的《商标法》第五十六条已将上述司法解释的内容吸收进去）。鉴于高达公司一而再、再而三地假冒原告的“白象牌”商标，屡教不改，制假数量大，侵权性质恶劣，故决定对其适用定额赔偿的最高额50万元；对顾某1辩称其在苏州市工商局承认的制假30余万节的数量中有大部分是在高达公司的职务行为，其未能提供证据证明。顾某1侵权的性质同样恶劣，故酌定其赔偿原告经济损失25万元。
（刘洪）