（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河北省石家庄市中级人民法院（2001）石知初字第134号。
二审判决书：河北省高级人民法院（2001）冀经二终字第83号。

2.案由：侵犯商业秘密案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：石家庄博大电脑控制工程有限公司（以下简称博大公司）。
法定代表人：董某，董事长。
委托代理人：韩某，博大公司副总经理。
委托代理人：李强，河北冀华律师事务所律师。
被告（上诉人）：石家庄市宏瑞自动化系统有限公司（以下简称宏瑞公司）。
法定代表人：赫某，经理。
被告（上诉人）：赫某，男，汉族，1965年7月8日出生，住石家庄市。
被告（上诉人）：张某，男，汉族，住石家庄市。
上述三被告委托代理人：李景智，河北石君安律师事务所律师。
委托代理人：赫建永，河北三平律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河北省石家庄市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程存杰；审判员：刘维士；代理审判员：程建玲。
二审法院：河北省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵建亮；代理审判员：郝守军、牛世红。

6.审结时间
一审审结时间：2001年7月12日。
二审审结时间：2001年12月20日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.原告博大公司诉称：1997年，原告投入大量的人力、物力开发研制出高新技术产品，变配电综合自动化系统及DS系列电力监控器，该系统具有功能强、价格低、施工调试方便等特点。1997年10月23日，河北省技术监督局对“DS系列电力监控器”的企业标准进行了技术检验，颁发了河北省工业产品执行标准证书，以上产品的实际应用，收到了良好的经济效益和社会效益。原告制定了相关的技术保密制度，加强了对该技术成果的保密措施，被告宏瑞公司经理赫某利用在原告公司工作期间，采取不正当手段取得了“DS系列电力监控器”的技术资料，并伙同被告张某进一步窃取了原告新开发研制的JKH系列电力监控器，被告宏瑞公司开始非法生产、销售侵权产品，给原告造成了重大经济损失，请求判令被告立即停止侵权，销毁现存的侵权产品和半成品；返还载有原告商业秘密的软件等资料，保证不向第三方泄露原告的商业秘密；赔偿原告经济损失80万元，并公开赔礼道歉。
庭审时，原告称其技术秘密隐含在DS系列电力监控器和JKH系列电力监控器中，具体内容包含硬件接线图、印刷电路板图、运行程序数据格式和参数设置。

2.被告宏瑞公司辩称：原告主张的商业秘密能从公开渠道直接取得，已为公众所知悉，原告也未采取任何保密措施；被告生产的产品与原告的产品不同；赫某、张某虽然在原告公司工作过，但并不掌握原告所谓的商业秘密；原告的起诉已超过诉讼时效。

3.被告赫某辩称：原告没有商业秘密，赫某没有窃取原告的所谓商业秘密。

4.被告张某辩称：原告没有商业秘密，张某也没有侵犯原告的所谓技术秘密，并且遵守了保密义务。

（三）一审事实和证据
河北省石家庄市中级人民法院经审理查明：
1.DS、JKH系列电力监控器是原告与北京国际银燕电脑控制工程有限公司共同开发研制的，两者为成套产品。1997年3月15日，河北省计量测试研究所进行了测试，1997年10月25日，石家庄市工业产品许可证办公室给原告出具了“确认原告开发生产的DS系列电力监控器不在生产许可证管理范围之内，可以不办生产许可证”的证明，在这之后，原告还进行了反复测试，至1998年6月完全成型。北京国际银燕电脑控制工程有限公司于2001年2月8日出函声明放弃对DS、JKH系列电力监控器的诉讼权利和实体权利。
上述事实有下列证据证明：
（1）1997年3月15日河北省计量研究所测试结果通知书。
（2）1997年10月25日石家庄市工业产品生产许可证办公室证明。
（3）2001年2月8日北京国际银燕电脑控制工程有限公司出具的函。
（4）当事人的陈述等。
2.被告赫某于1995年8月至1998年9月在原告处工作，任销售部经理（工程部经理），主要负责销售工作，向客户、设计院介绍公司的产品。被告张某于1997年七八月份至2000年3月底，2000年5月8日至9月18日在原告处工作，任车间技术员，车间生产的产品包括DS产品。
上述事实有下列证据证明：
当事人的陈述、工资表。
3.原告于1997年10月1日制定了技术保密制度。规定公司全体人员应认真贯彻执行，技术保密范围：公司开发生产的全部产品的外观结构、硬件接线图、印制板图、软件、设计思路、技术方案、数据格式、参数设置、技术参数等。
上述事实有下列证据证明：
原告于1997年10月1日发布并执行的技术保密制度。
被告认为技术保密制度是伪造的，但未能举出证据。
4.被告赫某于1998年9月与他人共同出资开办了宏瑞公司，赫某为法定代表人，主营电力自动化测控装置及监控系统集成产品的生产、销售等。被告宏瑞公司于1998年年底开始生产、销售被控侵权产品PPLC电力监控器，该产品曾销售到河北省邮电学校、河北省人大招待处、内蒙古东胜污水处理厂、河北防汛抗旱调度中心等单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）宏瑞公司营业执照、销售合同、投标书。
（2）当事人的陈述等。
5.关于原告主张的DS—1型、JKH—201型电力监控器的硬件接线图、印刷电路板图、运行程序、数据格式和参数设置是否为公知技术，被告宏瑞公司生产的PPLC型微机监控器所使用的技术信息是否与原告相同，本院依法委托国家科学技术部知识产权事务中心进行了技术鉴定，鉴定结论为：（1）原告生产的DS—1型、JKH—201型电力监控器整体硬件接线图、整体印刷电路板图、程序结构框图、通讯数据格式和参数设定地址为非公知技术信息；（2）被告宏瑞公司生产的PPLC型微机测控器使用了与原告生产的DS—1型、JKH—201型电力监控器整体硬件接线图、整体印刷电路板图基本相同的技术信息；（3）在被告宏瑞公司的计算机硬盘上，存在内容与原告主张的DS—1型、JKH—201型电力监控器参数设定地址基本相同的文档。原告对鉴定结论无异议，被告则主要对鉴定专家的资格、鉴定为非公知技术的依据和鉴定结论中“基本相同”的含义提出了质疑。国家科学技术部知识产权事务中心将有关质疑经专家研究后答复如下：（1）鉴定专家均为知名高校计算机领域从事计算机单片机硬件和软件教学和科研工作具有高级职称的资深教授，专家名单已事先征询当事人的意见，并未对专家提出回避，鉴定组主体合法、程序合法；（2）鉴定专家以该技术能否通过资料公开或使用公开，为本领域专业技术人员普遍了解或容易获得为依据，针对被告提供的公知资料和有关证据材料进行判定原告的技术是否为公知技术；（3）鉴定结论第二点关于“基本相同”应理解为：被告宏瑞公司生产的PPLC型微机测控器与原告生产的DS—1型、JKH—201型电力监控器在整体硬件接线图、整体印刷电路板图上虽然有细微差别，但两者并无实质性区别。第二点应理解为：在被告宏瑞公司的计算机硬盘上，存在核心内容与原告主张的DS—1型、JKH—201型电力监控器参数设定地址（带*号的预留单元除外）相同的文档。
6.在被告宏瑞公司工商登记档案中显示被告张某为该公司的副经理，在该公司2000年投标书中显示张某为安装调试人员，本院在宏瑞公司处调查时，张某和赫某也承认张某在宏瑞公司工作，只是称工作时间不长。
上述事实有下列证据证明：
（1）工商登记材料、投标书。
（2）当事人的陈述。
7.原告庭审时提出由于被告的侵权行为从1999年至2000年共给原告造成盈利减少1109703元，并提供了原告与客户、被告宏瑞公司与客户所签订的合同及原告所计算的单件产品的利润。另外，被告宏瑞公司投标书中显示其1998年营业总额为50万元，1999年营业总额为180万元。

（四）一审判案理由
石家庄市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.国家科学技术部知识产权事务中心所作的技术鉴定结论合法、有效，根据鉴定结论，原告和北京国际银燕电脑控制工程有限公司共同研制开发的DS一1型、JKH一201型电力监控器的整体硬件接线图、整体印刷电路板图、程序结构框图、通讯数据格式和参数设定地址为非公知技术信息。原告于1997年10月制定并实施了技术保密制度，对此技术信息采取了保密措施，属于商业秘密，应受法律保护，北京国际银燕电脑控制工程有限公司放弃诉权，应予认可。
2.根据鉴定结论，被告宏瑞公司生产的PPLC型微机测控器使用了原告的技术信息，被告赫某、张某曾在原告处工作，本应遵守保密制度，而赫某却与他人共同成立宏瑞公司，张某在原告处工作的同时又在被告公司任职，使用原告的技术信息，生产、销售同类产品，其行为已构成侵权，应承担侵权赔偿责任。
3.由于原告所提因被告侵权其利润减少110余万元，属于单方计算，被告未予认可，不能作为定案依据，对被告因侵权所获利润又难以计算，因此，应参照被告侵权的时间和范围、侵权的手段和情节、经营状况、主观过错和对原告所造成的损失程度等因素，酌情予以赔偿。
4.三被告辩称的原告的技术为公知技术，未采取保密措施，其生产的产品与原告的不一样，理据不足，不予支持。工商登记材料、投标书和当事人的陈述均证实张某在宏瑞公司工作，并且在该公司成立后即在该处任职。

（五）一审定案结论
河北省石家庄市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，第十条第三款，第二十条第一款之规定，判决如下：
1.自本判决生效之日起至原告DS一1型、JKH—201型电力监控器的技术秘密权利终止之日止，被告宏瑞公司停止使用原告上述技术秘密生产、销售PPLC型微机监控器，被告赫某、张某停止披露其掌握的上述技术秘密。
2.被告宏瑞公司、赫某、张某分别赔偿原告经济损失人民币25万元、3万元、2万元。
3.被告宏瑞公司、赫某、张某在《河北日报》上刊登启事，消除影响（内容经本院审核）。
4.驳回原告其他诉讼请求。
上述第二项判决在判决生效之日起15日内执行完毕，第三项在判决生效之日起30日内执行完毕。
案件受理费13010元，诉讼保全费3020元，共计16030元，由原告负担9510元，由被告负担6520元，技术鉴定费1.7万元，由三被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决后，被告宏瑞公司、赫某、张某以原判认定原告的产品是商业秘密没有事实和法律依据，张某同时在原、被告公司工作自相矛盾为由，向河北省高级人民法院提起上诉。

2.二审事实和证据
河北省高级人民法院确认了一审认定的事实和证据。

3.二审判案理由
河北省高级人民法院认为：原告博大公司生产的DS—1型、JKH—201型电力监控器的整体硬件接线图、整体印刷电路板图、程序结构框图、通讯数据格式和参数设定地址为非公知，属于商业秘密。根据国家科学技术部知识产权事务中心的鉴定报告，被告宏瑞公司的产品使用了上述商业秘密。三上诉人的行为构成了侵权，应承担相应的责任。在赔偿数额问题上，原审判决认定赔偿数额的方法上并无不当，但根据情况，赔偿数额偏高，予以适当变更。张某在侵权中所起作用较小，应予以考虑。因上述三被告构成共同侵权，对博大公司因侵权造成的损失应负连带责任。

4.二审定案结论
河北省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
（1）维持原判决第一项、第三项、第四项。
（2）撤销原判决第二项，改判被告宏瑞公司、赫某、张某分别赔偿原告经济损失12.5万元、2万元、5000元，并承担连带责任。
一、二审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按一审判决数额和比例由各方负担；二审案件受理费13010元，由三上诉人石家庄市宏瑞自动化系统有限公司、赫某、张某负担1万元，被上诉人博大公司负担3010元。

（七）解说
1.关于商业秘密及侵权认定。法律要保护权利人的商业秘密首先就是要确定权利人拥有商业秘密，这也是本案审理的焦点之一。对于实用性和价值性往往是最好判断的，在当事人之间也是争议最小的，因为有人使用该项技术信息就足以证明了它的实用性和价值性。关于商业秘密的秘密性其实就是指商业信息的新颖性，也就是“不为公众所知悉”。从世界各国包括我国的司法实践来看，在诉讼中，有关当事人对其所系争的商业秘密的秘密点之所在往往不能准确地加以说明，本案中，原告将其商业秘密泛指其生产产品的技术，而被告则将原告有关产品说明书上记载的特征、技术参数作为原告商业秘密的秘密点，从而以原告的商业秘密已经公开来抗辩。在这时法官就应当从客观角度分清哪些是已公开的商业信息，哪些是案件争议焦点即商业秘密的秘密点从而确定司法保护的对象。由于本案涉及的商业秘密技术性较强，因此，法院委托专门鉴定机关——国家科学技术部知识产权事务中心进行了鉴定，并经过双方当事人对鉴定结论进行质证，以此来确定原告的商业秘密之所在，并将原、被告产品及技术进行比较，得出被告的产品及使用的技术与原告的商业秘密基本相同的结论，从而为判定被告侵权提供了有利的证据。
商业秘密的管理性在我国《反不正当竞争法》中规定为“经权利人采取保密措施”。最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》中规定，非专利技术成果应具备的管理性条件为：“拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对保密措施进一步限定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”世界各国的法律及有关国际公约均要求商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要的考虑因素。一些国家和国际公约都强调保密措施只需要在特定情势下是合理的，这是一个十分弹性的标准，由法官根据公平正义的原则把握。从一些国家的司法判例来看，法官是倾向于商业秘密需要受保护这一边的，只要其对自己的商业秘密保持了合理的谨慎态度。本案中，原告举证证明：被告赫某、张某都曾是原告单位的雇员，在原告与二被告的劳务合同中，都有保密条款，而且原告也制定并实施了相关的保密制度，虽然二被告在一、二审中都予以否认，但一、二审法院都在二被告未提出反证的情况下，认定原告采取了必要的保密措施，作出了对权利人有利的判决。
2.关于赔偿数额的认定，法官有自由裁量权。商业秘密具有价值性，能为权利人带来经济利益，正因为如此，侵权人才采用不正当手段进行窃取、披露和使用。本案中，被告赫某、张某曾在原告处工作，本应遵守保密制度，履行保密义务，而赫某却与他人共同成立宏瑞公司，张某在原告处工作的同时又在被告公司任职，使用原告的技术信息，生产、销售同类产品，从而获取不正当利益。而权利人也是因为该项信息具有经济价值，才不予公开并采取保密措施。因此，在审理侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人很少就该项商业秘密有无经济价值发生争议，人民法院一般也不需要主动审查确定信息有无经济价值。但在确定侵权赔偿数额时，一般应确定该项信息经济价值的大小，并确定相应的赔偿数额。本案中，由于原告所提因被告侵权其利润减少110余万元，属于单方计算，被告未予认可，不能作为定案依据，对被告因侵权所获利润又难以计算，因此，应参照原告销售该产品的利润、被告侵权的时间和范围、侵权的手段和情节、经营状况、主观过错和对原告所造成的损失程度等因素，酌情予以赔偿。这里法官的自由裁量权得以体现。二审法院认为“张某在侵权中所起作用较小，应予考虑。因上述三被告构成共同侵权，对博大公司因侵权造成的损失应负连带责任”。应该说在认定三被告的侵权责任上，二审法院考虑得更全面。
（程建玲）