（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2001）刑字第66号。
二审裁定书：广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2001）刑字第78号。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院，检察员：全兴云。
被告人：杨某，男，1953年8月10日出生于东兴市东兴镇，汉族，大专文化，原系防城区防城镇人民政府副镇长，因本案于2000年10月9日被逮捕。
一、二审辩护人：卢伟煌，海港律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区防城港市防城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄大亮；审判员：曾德伟；代理审判员：阮传华。
二审法院：广西壮族自治区防城港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李琴琴；代理审判员：何国斌、朱学泳。
6.审结时间
一审审结时间：2001年8月15日。
二审审结时间：2001年12月21日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控称
被告人杨某在任防城镇人民政府副镇长兼防城工贸发展总公司副总经理期间，在没有对市场的购、销作详细的调查研究和对成本价格、销售价格作切实可行的估价的情况下，于1993年盲目、大量地进口空调机1980台，因而导致1980台空调机购进后，销路不佳，加上进货额和销售额反差大和管理不善，直至1996年9月才销售完毕，造成直接损失人民币5715063元的严重后果。公诉机关认为，杨某在经营空调机活动中，由于工作严重不负责任，在履行职责的过程中，马虎草率，玩忽职守，致国家损失巨大，其行为构成了玩忽职守罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某辩护称，作出经营空调机生意的决策是当时书记黄某、镇长陈某而非其本人，其只是一个经营者，在经营过程中尽职尽责。造成损失的原因是多方面：如空调机是季节性商品，购进后错过销售季节、边贸政策的调整、人民币对美元汇率变化（即签订合同后人民币贬值）、上级领导部分指令性低价出售等。综上所述，虽然确实造成了五百七十多万元的损失，但系客观原因造成，请求法院作出无罪判决。
辩护人卢伟煌提出，在经营空调机的过程中，杨某是公司的副总经理而非法定代表人，经营空调机的决策非由其作出，其仅是决策的执行者，对决策前的可行性研究并非杨某的职责，财务等经营管理的混乱责任亦应是法定代表人，杨某在经营空调机的过程中并没有严重不负责任的表现。故指控不成立，应宣告无罪。
2.一审事实和证据
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院公开审理查明：1993年年初，丁某（系被告人杨某同学）向被告人杨某提议做进口空调机生意，称按当时国内市场价格，每台利润达人民币700元～800元，且销路很好。得此信息后，时任防城区防城镇主管乡镇企业及边贸工作副镇长兼防城工贸发展总公司（该工贸公司是防城镇政府开办的公司）副总经理的杨某经与中共防城镇原党委书记黄某商量，于1993年4月22日起至同年6月9日先后5次以防城工贸发展总公司的名义向防城区江山半岛旅游开发建设指挥部借款人民币14400000元，其中13400000元打入公司账户，1000000元打入杨某个人在建行的账户，用于经营空调机。同年7月至8月，杨某等人从境外购进日产空调机一批，直至1996年9月才销售完毕。杨某在经营中财务管理混乱，资金使用及销售收入没有经过财务记账监督。另查，防城工贸发展总公司从销售空调机收入中还款7631960元给防城区江山半岛旅游开发建设指挥部，尚欠人民币6768040元无法按时偿还；后被防城港市中级人民法院查封了防城镇人民政府、防城镇企业办位于防城镇9宗房地产偿还债务。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人何某，吴某陈述了1993年防城工贸发展总公司黄某、杨某向江山半岛旅游开发建设指挥部借款14400000元做边贸生意的情况。
（2）借条、借款协议及防城港市中级人民法院（1999）防中法经初字第48号判决书证明了防城工贸发展总公司1993年4月22日至同年6月9日5次向江山半岛旅游开发建设指挥部借款共计人民币14400000元，其中13400000元打入公司账户，1000000元打入杨某个人户头，用于经营空调机，及至1999年尚欠江山半岛旅游开发建设指挥部人民币6768040元的事实。
（3）证人黄某陈述了当时主管企业的副镇长杨某在1993年年初对其提议做进口空调机生意，说进口空调机生意很好做；其听说有销路又有钱赚，遂表示同意做空调机生意，还证明该批空调机的具体经营主要是杨某负责的事实。
（4）证人陈某证实1993年防城镇党委及政府领导没有召开会议讨论经营进口空调机，该批空调机具体是杨某经营，其本人并不知情。
（5）证人吴某1、侯某、朱某是防城工贸发展总公司防城分公司成员，他们证实杨某当时负责边贸工作，杨某曾在分公司会上提出要做进口空调机生意，他们认为需要巨额资金，不切实际，因而反对杨做此生意以及从公司所领的款项均交杨某的经过。
（6）证人颜某、邓某是防城工贸总公司会计、出纳，其证实防城工贸公司的经费就是防城化工厂借入的流动资金人民币400000元和向江山半岛旅游开发建设指挥部借款，杨某及其他边贸人员在总公司账户取款只经杨某签字同意及杨某没有将空调机生意有关收支在公司报账，邓某还证实杨某等人至今欠公司的款项为13811924.23元的事实。
（7）证人黄某1证言，证实杨某或以现金或以空调机顶债共还防城区江山半岛旅游开发建设指挥部借款人民币7631960元的事实。书证任职文件，证明杨某1993年任主管企业的副镇长兼防城工贸发展总公司副总经理的情况。
（8）本市中院（2000）防中法执字第15-1、15-2、15-30号民事裁定书，证实防城镇企办、镇政府的9宗房地产被查封抵偿所欠江山半岛旅游开发建设指挥部借款的情况。
（9）被告人杨某陈述了1993年其任主管全镇企业、边贸的副镇长兼防城工贸发展总公司副总经理期间，其带队从事边贸，丁某向其介绍说做进口空调机有钱赚并且畅销，其与黄某商量汇报后，由其具体经办进口一批分体空调机以及其在此经营中没建立财务的情况。
3.一审判案理由
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院经审理认为：本案中关于经营空调机的损失数额，公诉机关的指控不确切：首先，关于经营空调机的总额，公司出纳陈述公司的经费就是13800000元（不包括入杨某个人户头的1000000元），而杨某等人在公司的借、还相抵后欠公司13811942.23元，多出的部分没有证据证明其来源。其次，对于杨某在经营中的开支，公诉机关所提供的证据主要为复印件，而又没有提供证据证明复印件内容的真实性，也就是说这些开支是否真实无法确定，故公诉机关指控的损失数额不确实；由于尚未确定损失的数额或损失是否存在，缺乏犯罪构成的必备要件，因此，公诉机关指控被告人杨某犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，指控不成立。
4.一审定案结论
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项，作出如下判决：
被告人杨某无罪。
（三）二审诉辩主张
1.二审抗诉主张和理由
一审判决后，原公诉机关于2001年8月23日提出抗诉。抗诉的主要理由是：第一，原公诉机关在法庭上所提供的主要证据有部分确实是复印件，但这些支出、收入的票据是侦查人员依法从有关单位账上提取复印的，票据复印件作为证据使用，来源合法。第二，原公诉人当庭从杨某经营空调所支出的四大部分和销售收入、还款等方面进行举证质证，从而确认实际损失人民币5715063元是合理的。公诉机关认定杨某玩忽职守的犯罪事实清楚、证据确实充分，足以定罪量刑。原审以公诉机关所提供的证据主要为复印件，没有提供证据证明复印件内容的真实性，无法确定损失数额或损失是否存在等理由，宣告被告人杨某无罪是错误的。
2.被告人杨某辩称
第一，其是公司的副总经理而非法定代表人，作出经营空调机生意的决策是时任党委书记黄某、镇长陈某，其仅是决策的执行者。第二，在经营过程中尽职尽责，没有玩忽职守的表现。第三，经营中造成损失的原因是多方面的，如空调机是季节性商品，购进后错过销售季节；1994年国家实行宏观经济调控，市场物价急剧下降，进口机电产品价格随之大幅降价；边贸政策的调整；人民币对美元汇率变化（即签订合同后人民币贬值）；上级领导部分指令性低价出售等因素。虽然造成损失五百多万元，但不是其行为所至，请求本院宣告无罪。辩护人卢伟煌亦提出与原审被告人杨某相同的辩护意见。
（四）二审事实和证据
广西壮族自治区防城港市中级人民法院经审理查明：1993年，防城镇政府企业办成立“防城工贸发展总公司”（属镇政府开办的公司），由时任防城镇党委书记黄某任董事长，镇长陈某任总经理，副镇长即原审被告人杨某任副经理。同年2月，杨某的同学丁某向杨提议做进口空调生意可赚钱。杨某将此信息告知镇党委书记黄某、镇长陈某，经商量后决定做进口空调生意。为解决资金问题，黄某与杨某到防城区江山半岛旅游开发建设指挥部联系借款，1993年4月22日至6月9日，防城工贸发展总公司先后5次向江山半岛旅游开发建设指挥部借款共计人民币1440万元（其中经黄某写借条借款人民币500万元，经杨某写借条借款人民币945万元），用于经营空调机。同年8月，杨某与黄某到澳门签订合同，从境外购进日产空调机1980台，直至1996年9月才销售完毕。经营空调共损失人民币5715063元。造成工贸发展总公司尚欠江山半岛旅游开发建设指挥部借款6768040元无法偿还。后被本院查封防城镇政府、镇企业办9宗房地产偿还债务。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人黄某证言，证实1993年年初，镇政府成立工贸公司从事边贸生意，由镇长陈某任总经理、法人代表，杨某任副经理。当时镇政府规定，要做每项边贸生意前都要向镇政府主要领导汇报，领导同意才能做。工贸公司做空调生意是杨某提议后经其与陈某同意的，当时其与杨某到江山半岛旅游开发建设指挥部借款，又与杨某到澳门签订合同。
（2）证人何某、吴某证言，证实1993年防城工贸发展总公司经黄某、杨某向江山半岛旅游开发建设指挥部借款人民币1440万做边贸生意的事实。
（3）证人吴某2、陈某1证言，均证实1993年空调价格比较高，杨某曾向其二人了解空调机销售市场行情，其二人向杨提供市场缺货大有生意可做的信息。
（4）借条、借款协议及本院（1999）防中法经初字第48号判决书，证实防城工贸发展总公司于1993年4月22日至同年6月9日5次向江山半岛旅游开发建设指挥部借款人民币1440万元。1999年尚欠江山半岛指挥部人民币6768040元的事实。
（5）收款收据、银行现金交款单等书证，证实防城工贸公司经营空调生意共亏损人民币5715063元的事实。
（6）防城工贸总公司出具的关于马某借款说明，证实马某向公司所借支2万元，不属于从江山借入的1340万元本金数，而是从工贸公司账户的利息收入中借支。
（7）原审被告人杨某供述：1993年防城镇政府成立工贸公司从事边贸生意，由镇党委书记黄某任董事长，镇长陈某任总经理，其任副总经理。同年，丁某向其提议做空调生意，其做市场调查后向黄某、陈某汇报，黄某、陈某决定做空调生意。为解决资金问题，其与黄某到江山半岛旅游开发建设指挥部借款1440万元。后又与黄某到澳门签订合同购进日产空调机1980台。签订合同后，国家边贸政策发生变化，错过当年最佳销售季节；人民币与外币汇率下调等原因，造成亏损五百七十多万元。
（五）二审判案理由
广西壮族自治区防城港市中级人民法院认为：原公诉机关提供的证据虽然是复印件，但这些复印证据是检察机关依照法定程序从原件中提取的，且经庭审质证，原审被告人杨某无异议。据此，公诉机关认定造成工贸公司在经营空调中损失5715063元的事实成立。我国《刑法》规定的玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，有证据证实原审被告人杨某在当时做空调生意前曾对市场作了调查，从境外购进日产空调机经商检部门检验质量合格。这说明杨某对工作是负责的。但由于人的主观认识和客观条件的限制，杨某对市场预测不准，缺乏经商经验；另一方面，1994年，随着国家收紧银根，实行经济宏观调控，进口机电产品价格随之下降，人民币对外币汇率下调等多种因素，造成杨某负责工贸公司经营空调生意重大亏损。商业风险无法预料，造成重大损失是属多因一果的关系，杨某的行为与重大损失结果之间不具有惟一直接的因果关系，且工贸公司经营这批空调是经镇党委和镇政府主要领导人集体研究决定的。根据最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见的规定》精神，对于集体研究作出错误决定的行为造成损失，不应由杨某个人承担法律责任。原审被告人杨某的行为不符合我国《刑法》规定玩忽职守罪的构成要件，不构成玩忽职守罪。对于检察机关抗诉提出认定杨某玩忽职守犯罪事实清楚，证据确实充分，足以定罪量刑的意见，经查，本案虽然能够认定损失数额，但没有证据证实是杨某不履行或不正确履行职责导致。检察机关抗诉理由不成立，本院不予支持。原审被告人杨某的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。原判定性正确，但对证据审查判断不当，认为本案尚未确定损失数额或损失是否存在，事实不清，证据不足而适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项有误，应予纠正。
（六）二审定案结论
广西壮族自治区防城港市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款、第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案中，一审法院宣告杨某无罪和二审法院裁定驳回抗诉，维持原判的结论是正确的。判断本案性质的关键在于如何正确、客观地判定行为人是属于工作失误还是犯罪。就本案而言，表现为如何正确理解行为人的行为是否具备《刑法》所规定的玩忽职守罪的构成要件。
首先，要客观地认定行为人的行为是属于工作失误还是犯罪。这要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，结合特定的历史条件下被告人的行为来综合考虑。1992年邓小平南巡后，我国对外改革开放的步伐加大，全国掀起全民经商的热潮，尤其边境地区更是如火如荼。经济的飞速发展使一些人对形势估计过高，作为政府领导的杨某并不是搞经济的专业人员，对经济的发展方向无法准确预见；加之项目本身存在的风险性及1994年国家紧缩银根，实行宏观调控，进口机电价格下降，人民币对外币汇率下调等原因，也使空调生意亏损，这只是杨某的决策失误，而不是犯罪行为。在认定玩忽职守罪时，应当将工作失误区分开来。由于法律、法规、制度形成完整体系需要一个过程，国家机关工作人员熟悉和正确适用这些法规也需要一个过程，加之改革开放过程中新情况、新问题不断出现，许多工作处于摸索阶段，因此，难免出现错误、失误。但是工作失误与玩忽职守罪有本质的不同：工作失误在主观上不具有刑法意义上罪过，在客观行为不具有刑法意义上应负刑事责任的性质。
其次，认定行为人的行为是否构成犯罪，还要看其行为是否符合此罪的犯罪构成要件。本案不同看法的焦点，是被告人是否严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家财产和人民利益遭受重大损失。被告人杨某在经营之前，曾向吴某2、陈某1等人了解空调机销售市场行情，得知市场缺货的信息，并经镇党委和镇政府主要负责人集体研究决定后，根据当时的经济状况，认为这是一个机遇，才决定经营空调生意的；杨某的行为是建立在对市场作出调查的基础上的。在经营的过程中，防城工贸发展总公司财务管理及经营管理的混乱应由其法定代表人来规范，并不能归责于杨某。并且根据最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》第五条规定，如果使公共财产、国家财产和人民利益遭受重大损失，是由集体研究作出错误决定的行为造成的，而且情节恶劣，应追究主持拍板决定人主要直接责任者的刑事责任的精神，杨某并不是主持拍板决定的直接责任者，也不应由杨某个人承担责任。综上，杨某经营空调机的行为是建立在对市场作出调查的基础上，并没有马虎草率行事，而是付出了必要的注意和谨慎，但由于项目本身存在的风险性及其他主客观条件的影响，致使经营损失，只是决策失误，不是犯罪。
同时应指出的是一审法院认为检察机关提供的证据是复印件就不予以采信是不当的，只要是取证合法且证据真实，即可采信。根据这些证据也就得出经营空调损失数额的存在。一审法院在定案的时候并未扣紧玩忽职守罪的实质来进行分析，因而在判决中出现适用法律错误的情况。
（李琴琴 黄道仕）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第446 - 451 页
