（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1300号。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员：郑思科、刘荣；代理检察员：汪婷婷。
被告单位：北京尔玛天仙文化传播有限责任公司，注册地：北京市西城区西四北大街84号鸿运佳家宾馆102室，实际经营地：北京市朝阳区高碑店新村638号。
法定代表人：杨某。
诉讼代表人：赵某，男，49岁，北京尔玛天仙文化传播有限责任公司股东。
辩护人：刘玲，北京市京都律师事务所律师。
辩护人：王耀刚，北京市尚权律师事务所律师。
被告单位：北京尔玛互动营销策划有限公司，注册地：北京市朝阳区高碑店新村638号，实际经营地：北京市朝阳区高碑店新村638号。
法定代表人：赵某1。
诉讼代表人：杨某1，男，47岁，北京尔玛互动营销策划有限公司股东。
辩护人：康建龙，北京市中同律师事务所律师。
被告人：杨某，网名“立二拆四”，男，1973年9月13日出生，汉族，出生地吉林省抚松县，大学文化，系北京尔玛天仙文化传播有限责任公司法定代表人、总经理兼策划总监，北京尔玛互动营销策划有限公司实际负责人。2013年9月26日因本案被逮捕。
辩护人：李长青，北京市隆安律师事务所律师。
辩护人：郑传锴，北京市潮阳律师事务所律师。
被告人：卢某，网名“梅子”“非洲我最白”，女，1983年4月22日生，出生地湖南省临澧县，汉族，大学文化，系北京尔玛天仙文化传播有限责任公司媒介部主管、北京尔玛互动营销策划有限公司客户经理。2013年9月26日因本案被逮捕。
辩护人：李海涛，北京市中银律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾丽英；审判员：刘砺兵；人民陪审员：孙冀鹏。

6.审结时间：2014年11月7日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告单位北京尔玛天仙文化传播有限责任公司（以下简称“尔玛天仙公司”）2008年至2013年间，多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务，经营数额共计人民币531200元。在此过程中，被告人杨某全面负责该公司的经营，并由其决策后指派公司员工从事上述活动。作案事实包括六起。
被告单位北京尔玛互动营销策划有限公司（以下简称“尔玛互动公司”）自2012年5月至2013年间，在被告人杨某决策下通过信息网络有偿提供删除信息服务，并由被告人卢某负责联系他人进行删除信息，作案事实包括一起。
公诉机关认为，被告单位尔玛天仙公司违反国家规定，为牟取经济利益，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并在明知是虚假信息的情况下仍通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，情节严重；被告单位尔玛互动公司违反国家规定，为牟取经济利益，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重。被告人杨某作为尔玛天仙公司及尔玛互动公司主要负责人，策划、实施非法经营活动，系对二公司直接负责的主管人员。被告人卢某直接参与实施尔玛互动公司的非法经营活动，系直接责任人员。被告单位尔玛天仙公司、尔玛互动公司、被告人杨某、卢某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十条、第三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。

2.被告辩称
被告单位及被告人在审理过程中对于指控的基本事实及罪名不持异议。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
被告单位北京尔玛天仙文化传播有限责任公司于2006年8月24日成立，法定代表人为杨某（网名“立二拆四”）。该公司的日常经营管理均由被告人杨某负责。被告人卢某于2008年1月同尔玛天仙公司签订了劳动合同，后任媒介部主管，主要负责与媒介的联系、发稿、删帖等工作。
2010年被告人杨某提议其妻王某同李某（卢某之夫）成立了鼎盛互动文化传播有限公司（以下简称“鼎盛互动公司”）。2012年5月，被告人杨某指示王某将鼎盛互动公司变更为被告单位北京尔玛互动营销策划有限公司，并将法定代表人变更为赵某1。被告人杨某实际控制该公司的日常管理及业务，被告人卢某在该公司负责与媒介的联系、发稿、删帖等工作。
被告单位尔玛天仙公司自2008年至2013年间，多次通过信息网络有偿提供删除信息服务和发布虚假信息服务，非法经营数额共计人民币531200元。被告单位尔玛互动公司自2012年5月至2013年间，通过信息网络有偿提供删除信息服务，非法经营数额人民币22万余元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人的供述；
2.证人证言；
3.网络推广合同及企业法人营业执照；
4.发票、中国银行转账支票存根、中国银行汇兑支付往账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、发票记账联、内部记账凭证证明；
5.北京新浪互联信息服务有限公司出具的查询证明；
6.北京市公安局网络安全保卫总队出具的远程勘验工作记录证明；
7.企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商登记、变更资料证明。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告单位尔玛天仙公司违反国家规定，为牟取经济利益，通过信息网络有偿提供删除信息服务，并在明知是虚假信息的情况下仍通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，情节严重；被告单位尔玛互动公司违反国家规定，为牟取经济利益，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节严重。被告人杨某作为尔玛天仙公司及尔玛互动公司主要负责人，指挥、策划并直接实施非法经营活动，系对二公司直接负责的主管人员；被告人卢某直接参与实施尔玛互动公司的非法经营活动，系直接责任人员，被告单位尔玛天仙公司、尔玛互动公司、被告人杨某、卢某的行为均已构成非法经营罪。北京市朝阳区人民检察院指控尔玛天仙公司、尔玛互动公司、被告人杨某、卢某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第（二）项之规定，作出如下判决：
1.北京尔玛天仙文化传播有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金人民币50万元；
2.北京尔玛互动营销策划有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币20万元；
3.杨某作为北京尔玛天仙文化传播有限责任公司直接负责的主管人员犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币10万元；作为北京尔玛互动营销策划有限公司直接负责的主管人员犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币15万元；
4.卢某作为北京尔玛互动营销策划有限公司的直接责任人员犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币3万元。

（六）解说
公诉机关将尔玛互动公司牵涉的一部分案情确定为单位犯罪，因此在确定行为人杨某的刑事责任之时面临的法律问题是：同一个自然人同时参与了两个相同罪名的单位犯罪，对自然人的处罚的原则是数罪并罚还是将犯罪金额累计计算后以一罪论处？
认为应当累计犯罪金额以一罪论处的意见提出：行为人杨某参与的是同种行为性质的单位犯罪，所触犯的罪名也是同一的，因此应当将参与的两个单位的犯罪行为视作一个行为整体，对其犯罪数额进行累加。本案中，两个犯罪单位涉嫌的是同种罪名，恰恰又都是单位犯罪，故表面上是两个单位犯罪的行为，其实质只是同一个非法经营罪的不同组成部分，对此参与犯罪的自然人以一罪将金额累计论处，方符合本案的实际情况。
认为应当数罪并罚的意见则提出：对杨某追究刑事责任的前提是其参与的单位行为构成了单位犯罪，因此其非独立地就其行为承担刑事责任，而是依附于单位刑事责任的认定。在本案中，首先应该对两个犯罪单位的犯罪构成要件及犯罪数额进行认定，然后考虑直接责任人是否应当被追究刑事责任。杨某等人在本案中的行为上参与的是两个犯罪，责任上是基于两个单位犯罪而承担，故应该是数罪并罚，而不应简单地将其在不同犯罪中的犯罪行为机械地视为一个整体的犯罪行为，从而对其犯罪数额进行累加计算。对之数罪并罚既符合刑法原理，同时也有利于贯彻罪刑相适应的原则，结果相对公正，在本案中有利于实现刑罚目的。
我们最终选择了第二种意见。理由如下：累计还是并罚，实际上真正的问题是行为人所犯是一个罪还是数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，则应当根据数罪并罚的基本原则来确定是否对其进行并罚。
从单位犯罪刑事责任的原理看，杨某并非独立地就其个人行为承担刑事责任，而是要依附于单位刑事责任的认定。从行为主体来看，杨某参与的犯罪是两个不同公司实施的；从主观方面来看，是分别基于为两个单位谋取不正当利益的犯罪故意；从犯罪构成来看，其基于不同犯罪故意实施的数个犯罪行为分别符合数个犯罪的构成要件。因此，杨某等人在本案中参与的是两个犯罪，责任上是基于两个不同的单位犯罪而承担，故应该是数罪并罚。最高人民法院主办的《法律适用》曾刊载文章认为：在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了同种犯罪，在这种情况下，对被告人实行数罪并罚具有一定的合理性。试论单位责任人员犯与单位犯罪相同罪名的应数罪并罚.法律适用，2008（12）.上述文章中所举案例虽然是同一人参与的个人犯罪同单位犯罪之间如何并罚的例子，但是对于本案这种同一人参与的两个单位犯罪如何处理具有同样的指导意义，值得我们借鉴。
另外，从具体处理案件刑事政策的体现看，累计的意见易于理解，但是存在不能回避的法律问题。本案中，公诉机关指控尔玛互动公司非法经营“情节严重”，尔玛天仙公司非法经营“情节严重”，顺势将杨某作为两个单位的主要负责人、卢某作为尔玛互动公司的直接责任人的身份予以表述，但是没有让卢某就其在尔玛天仙公司中的行为承担责任（其参与的此部分非法经营额约14万元）。由于非法经营罪“情节严重”（15万元）同“情节特别严重”（75万元）之间的阶梯递进关系，如果累计计算，行为人杨某涉及的非法经营数额为75万余元，恰好升档为“情节特别严重”，应该在五年有期徒刑以上量刑；被告人卢某涉及的非法经营数额则需要将其在尔玛天仙公司参与的14万余元一并计入，总额为36万余元。故累计计算会导致杨某的量刑档次升格，且无法同检察院指控的“情节严重”保持一致；而卢某虽不涉及升格问题，但认定其承担刑事责任的事实依据将同公诉机关的指控内容发生严重冲突。据此我们认为，行为人的两个非法经营罪均属于五年以下这个量刑档次，如果并罚，其合并执行后的最终刑期有很大可能仍处于五年以下；如果将犯罪金额累计计算则应属于“情节特别严重”，应在五年以上这个量刑档次量刑，其不存在其他的从轻、减轻情节，则最终刑期不可能低于五年。本案判决综合刑事政策的适用及其他社会影响方面的考虑，充分体现宽严相济的刑事政策，从刑罚适用的法律效果及社会效果看更为妥善。
（北京市朝阳区人民法院　刘砺兵）