（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2014）东刑初字第1010号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑抗终字第1489号。

2.案由：贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员：张博、刘洋。
被告人：汪某，男，1981年8月19日生，出生地陕西省蓝田县，汉族，大学本科文化，原北京市监狱狱政科民警。2014年5月16日因本案被逮捕。
辩护人：于红刚，北京海安律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白崇伟；代理审判员：杨蜜；人民陪审员：顾兵。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王志东；代理审判员：王丽丽、韩绍鹏。

6.审结时间
一审审结时间：2014年10月16日。
二审审结时间：2014年12月16日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2014年5月1日16时许，被告人汪某承诺以人民币7000元的价格向范某贩卖毒品甲基苯丙胺，后赶至约定地点北京市朝阳区劲松南路东口北侧便道处时被抓获，当场从被告人汪某右侧裤兜内起获毒品甲基苯丙胺5.87克。上述毒品已收缴。公诉机关提供了手机、烟盒等物证的照片，到案经过等书证，证人范某等人的证言，被告人汪某的供述和辩解，关于毒品检验报告的鉴定意见，辨认笔录，抓获录像等视听资料。据此，公诉机关认为，被告人汪某无视国法，违反国家毒品管理秩序，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人汪某系国家工作人员，属贩卖毒品情节严重。

2.被告辩称
被告人汪某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人到案后如实供述犯罪事实，真诚悔罪；没有前科；举报人是派出所治安耳目即特情人员，应属特情引诱；本案发生具有偶然性，交易过程是在侦查机关控制之下进行的，毒品未流入社会，没有造成实际危害；本案应属一般毒品犯罪，与被告人身份无关；家属积极预缴罚金；被告人身体患病，健康状况不佳。建议法院对其从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：
2014年5月1日16时许，被告人汪某承诺以人民币7000元的价格向范某贩卖毒品甲基苯丙胺，后赶至约定地点北京市朝阳区劲松南路东口北侧便道处时被抓获，当场从被告人汪某右侧裤兜内起获毒品甲基苯丙胺5.87克。上述毒品已收缴。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人汪某的供述；
2.证人范某、裴某、苏某、王某、杨某的证言；
3.受案登记表、到案经过、起赃经过证实，案件报案、被告人到案及赃物起获经过；
4.毒品检验报告、收缴毒品清单、毒检送检流程表、现场检测报告书；
5.物证照片、电话记录及QQ聊天记录的照片；
6.工作说明、通话记录清单、鉴定意见；
7.视听资料；
8.身份证明材料、现实表现材料、户籍材料及北京市监狱证明材料。

（四）一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人汪某无视国法，违反国家毒品管理秩序，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。北京市东城区人民检察院指控被告人汪某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人汪某虽有公职身份，但此次犯罪却与职务无关，以此确定情节严重不够妥当。鉴于被告人汪某到案后能够如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，毒品未流入社会，没有造成实际危害，对被告人汪某从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：
汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
抗诉机关北京市东城区人民检察院抗诉称：一审判决未认定汪某贩卖毒品的行为构成情节严重，导致未能在三年以上七年以下有期徒刑的刑罚幅度内对其判处相应的刑罚，系适用法律错误而导致量刑不当。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是，一审法院以汪某此次犯罪与职务没有关系，不认定情节严重的理由不当。汪某作为一名人民警察的特殊身份决定其应该承担更重的刑事责任，其行为应当认定为情节严重。
原审被告人汪某对贩卖毒品的事实不持异议。
其辩护人的辩护意见为：本案原判认定事实和适用法律正确，量刑亦属适当，审判程序合法，抗诉机关所提抗诉意见不能成立，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院查明的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人汪某无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。北京市东城区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，经审查，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条系授权性规定，国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品，可以认定为“情节严重”，本案原审被告人汪某虽系国家工作人员，但并非利用职务便利贩卖毒品，综合考虑本案毒品犯罪数量以及汪某到案后如实供述自己的犯罪事实等情节，可不予认定其行为系情节严重，故北京市东城区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提出庭意见，本院均不予支持。辩护人所提相关辩护意见，本院予以支持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回北京市东城区人民检察院的抗诉，维持原判。

（七）解说
该案例涉及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条中有关国家工作人员贩卖毒品如何认定情节严重的问题。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（2）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品的；（3）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（4）向多人贩毒或者多次贩毒的；（5）其他情节严重的行为。
本案涉及的是该条规定的第（2）项，属于一般司法实践中不常见的情形。一般常见的为第（1）项和第（3）项，而涉及第（1）项和第（3）项的，在司法实践中一般是遵照适用该条规定，直接认定为情节严重，在有期徒刑三至七年刑档内量刑的。因此，对于司法解释中该条的规定，检方的认识是，即使司法解释原文是“可以”认定为情节严重，但出于打击毒品犯罪的需要，应当以适用该条规定认定为情节严重为一般原则，不适用为个别例外。且本案行为人作为一名公安民警且是在监狱这种特殊部门工作的国家工作人员，其特殊身份决定其应该承担更重的刑事责任，其贩卖毒品的行为应当直接认定为情节严重。
合议庭经认真评议，认为该条规定写的是“可以”，而该解释其他各条都写明的是“应当”。“应当”的意思就是必须遵照适用，没有探讨余地。“可以”的意思是该条文为授权性条款，给予合议庭以自由裁量权，可以根据具体案情，综合全部情节来决定是否适用。
辩护人在庭审过程中曾提出北京市高级人民法院于1998年下发的《关于如何适用刑法第347条第4款“情节严重”的意见》，其中列举了一些可以认定为情节严重的情形，第一个列举项为“缉毒人员或其他国家机关人员利用职务便利走私、贩卖、运输、制造海洛因的”，建议合议庭考虑行为人在本案中未利用职务便利而不认定其贩卖毒品行为情节严重。
合议庭经评议，认为辩护人的观点具有一定合理性。就本案来说，在考虑是否适用该条司法解释认定情节严重时，可以参考以上的意见，考虑本案中的行为人是否利用了其身为国家工作人员的职务便利实施相关的毒品犯罪，以认定其是否为情节严重。
行为人汪某本身是一名监狱工作人员，如果其是向监狱中的被监管人员贩毒或者在其单位有一些药用的毒品而其未按规定利用职务便利将毒品带出予以贩卖，再或者是其在工作中掌握了一些毒品来源、贩毒线索等而不予以举报、侦查，而是自己直接参与到贩毒行为中等，那么均可适用身份条款对其提高刑档量刑。而在本案中，行为人的犯罪行为与其职务之间并没有任何联系。当庭出示的证据中，有一份工作说明证实行为人汪某不构成吸毒成瘾，那么其本身就不是一个长期吸毒人员，证据材料还能证明其身患艾滋病，其当庭关于自己由于身体疾病及精神压力问题而想着尝试一下吸毒解压，之后想尽快脱手的供述具有一定的合理性，其具有正当工作，在提取的聊天工具历史记录中也没有其他的出售毒品的记录，基本可以排除其以贩养吸的犯罪目的。而且其在网络上直接发信息卖毒，与素不相识的网友打几次电话就约定好贩卖大宗的冰毒，也可以看出其应不是一个具有多次贩卖毒品经历及反侦查经验的毒贩。一般卖毒的都是熟人交易，陌生人之间不可能一下进行大数量的交易，且一般都会先进行小额交易后看一下毒品的品相、质量，尝着好才会发展成为长线。
在本案中，毒品获取的来源或者出售的方式方法、沟通渠道等均与行为人汪某的国家工作人员身份无关，行为人亦未利用任何身份或职务上的便利。可以说，该起贩卖毒品犯罪的情节与一般非国家工作人员身份行为人实施的毒品犯罪没有区别。且不考虑行为人出售毒品的数量及认罪态度等等综合因素，直接依行为人身份适用司法解释认定构成情节严重有失公允。另外，是否所有的国家工作人员都应直接认定为情节严重呢？比如国有公司的经理、董事等，一般在职务犯罪中都具有国家工作人员身份，如果他们作为普通刑事犯罪中的贩毒者，是否也要直接认定为情节严重呢？在我国刑法上有“法律面前人人平等”的基本原则，如果就该案案情，与行为人身处的公职无任何联系，亦无证据证明行为人有长期吸毒、贩毒史的情况下，仅因为行为人的身份就认定其贩卖毒品情节严重，亦有违平等原则。因此，基于以上种种考虑，合议庭最终认定行为人汪某的贩卖毒品行为尚未构成情节严重。
（北京市东城区人民法院　白崇伟）