1、 判决书字号
一审判决书：贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑刑一初字第30号。
二审判决书：贵州省高级人民法院（2013）黔高刑三终字第141号。

2、 案由：诈骗案。

3、 诉讼双方
公诉机关：贵州省贵阳市人民检察院，检察员：吴祺。
被告人（上诉人）：唐某，女，汉族，1963年出生于贵州省贵阳市。贵阳市白云可林普建材有限公司法定代表人，香港联盛国际企业有限公司执行董事。
辩护人（一、二审）：程朝华、刘原诚，贵州朝华明鑫律师事务所律师。

4、 审级：二审。

5、 审判机关和审判组织
一审法院：贵州省贵阳市中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：毛晋；审判员：李道鸿、何度海。
二审法院：贵州省高级人民法院。合议庭组成人员：审判长：腾学东；代理审判员：张凌、刘宏伟。

6、 审结时间
一审审结时间：2013年3月27日。
二审审结时间：2014年4月11日。

1、 一审诉辩主张
（1） 公诉机关指控称
第一、被告人唐某抽逃出资的犯罪事实：2005年12月，被告人唐某取得贵阳市可林普建材有限公司（以下简称可林普公司）的实际控制权后，于2006年8月24日在香港注册成立联盛国际企业有限公司（注册资金1港元，以下简称联盛公司），并任联盛公司执行董事。2006年9月18日，被告人唐某以付材料款的名义，从可林普公司挪用200万元，以唐某出资180万元，其女儿苏某出资20万元，总注册资金200万元，在本市注册成立贵阳白云合美塑料管材有限公司（以下简称合美公司）。合美公司成立后，被告人唐某作为合美公司的发起人与股东，在2006年10月8日至11月23日之间抽走资金198万余元，造成合美公司在成立后无资金进行经营活动。
第二、被告人唐某骗取贷款罪的犯罪事实：2006年6月29日，被告人唐某以可林普公司的名义，隐瞒了可林普公司已将3套PVC挤出机及模具等设备抵押给王某的，该设备已实际损坏的真实情况，向贵阳市白云区农村信用合作联社麦架信用社（以下简称麦架信用社）贷款600万元。贷款到手后，被告人唐某以付苏某材料款的名义，将其中200万元挪用作为合美公司注册资金。被告人唐某采取多种手段让该款脱离麦架信用社的监管，致该款去向不明，无法归还麦架信用社。根据贵阳安达资产评估有限公司评估，可林普公司抵押给麦架信用社的3套PVC挤出机价值31万元，模具市场价值为0元。
第三、被告人唐某诈骗的犯罪事实： 2006年12月27日，被告人唐某用可林普公司的名义，以归还银行贷款为由向吴某借款170万元，约定2007年1月5日前归还。借款到期后，唐某并未归还上述借款。在2007年1月8日，唐某、苏某共同承诺，2007年3月31日前归还吴某的170万元，并自1月5日起按月息1％付违约利息。同日，唐某、苏某以合美公司名义提供担保，以合美公司在白云区白云路348号13亩土地为170万元借款提供抵押，该款至今未还。2006年12月27日，被告人唐某用可林普公司的名义，以归还银行贷款为由向冯某借款440万元，约定于2007年1月5日前归还。同时，可林普公司、合美公司、联盛公司、唐某、苏某共同承诺，在2007年3月31日前归还冯某的借款440万元，并自1月5日起按月息1％付违约利息，如再次逾期不能归还，则以公司所有设备、设施、厂房等作为抵押资产，由出借人处置。2007年4月29日，唐某以可林普公司名义承诺，在5月20日前与冯某办理可林普公司的结转手续。该440万元至今未还，也未将可林普公司转归冯某所有。2007年3月13日，被告人唐某以可林普公司的名义向付某借款65万元。2007年4月9日，可林普公司、合美公司、联盛公司、唐某、苏某、唐某共同承诺，在2007年4月20日归还付某的借款65万元，并自3月16日起按月息1％付违约利息，如再次逾期不能归还，则以公司所有设备、设施、厂房等作为抵押资产，由出借人处置。借款到期后，被告人唐某并未归还上述借款。2007年3月16日，被告人唐某以可林普公司的名义向张某借款150万元。2007年4月9日，可林普公司、合美公司、联盛公司、唐某、苏某、唐某共同承诺，在2007年4月20日归还张某借款150万元，并自3月16日起按月息1％付违约利息，如再次逾期不能归还，则以公司所有设备、设施、厂房等作为抵押资产，由出借人处置。借款到期后，被告人唐某并未归还上述借款。被告人唐某以归还商业银行贷款的名义，向被害人付某等4人借款共计825万元，被告人唐某并未归还商业银行的贷款，且拒不说明该款的去向。2006年1月25日至2007年4月16日，被告人唐某共计向王某借款277万元。现已归还王某137万元，尚欠139万元至今未还。2004年8月30日，唐某用已向银行作按揭抵押的公园南路7号××××大厦7楼703号房产重复抵押，向贵阳恒生典当有限公司借款208000元，后唐某用欺骗手段将房屋变卖，未归还上述借款。2007年5月22日，被告人唐某在明知可林普公司所有财产、土地、厂房已抵押给银行和其他个人的情况下，仍将可林普公司的财产抵押给贵州仟森典当有限公司，向贵州仟森典当有限公司借款150万元，并骗取保证人贾某为其借款提供担保。
公诉机关认为：被告人唐某以非法占有为目的，在合美公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；以欺骗手段向贵阳市白云区农村信用合作联社麦架信用社贷款600万元至今无法归还，其行为构成骗取贷款罪；以欺骗手段骗取付某825万元、贵阳恒生典当有限公司208000元、贵州仟森典当有限公司150万元，其行为又构成诈骗罪，建议依照《中华人民共和国刑法修正案六》第十项、《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第二百六十六条之规定，追究被告人唐某的刑事责任。
（2） 被告辩称
被告人唐某辩称：第一、没有抽逃资金；第二、向白云区麦架信用社的贷款是按正规手续贷款，没有骗取贷款的故意；第三、向付某借的钱只有300多万元，多出的钱都是高利贷产生的利息；第四、借恒生典当行的钱已还20万，借仟森典当行的钱是正常的借贷为由进行辩解。
被告人唐某的辩护人的辩护意见：被告人唐某在经营过程中，抽逃出资没有造成严重后果，不构成抽逃出资罪。唐某在借、贷款的过程中，有提供部分虚假的担保，仅属于民事欺诈，不构成骗取贷款罪和诈骗罪，要求宣告被告人唐某无罪。

2、 一审事实和证据
贵州省贵阳市中级人民法院经审理查明：
第一、抽逃出资部分：
2006年8月29日，被告人唐某从其控制的贵阳白云可林普建材有限公司（以下简称可林普公司）挪用200万元，以本人出资180万、女儿苏某出资20万元，共计200万元在本市注册成立贵阳白云合美塑料管材有限公司（以下简称合美公司）。合美公司成立后，在2006年10月8日至11月23日之间，唐某以可林普公司借款848751元、唐某借款24万元的名义将该款转回可林普公司，为可林普公司缴纳土地出让金70万元，以购买物资的名义从贵州金盛源商贸有限公司提取现金20万元，用来归还王某的借款。除去开办费9834.44元外，合美公司账上仅余1414.56元。
上述事实，有公诉人当庭宣读、出示，并经庭审举证、质证的下列证据证实：A、被告人唐某的户籍证明证实；B、合美公司工商登记资料;C、转账支票;D、贵阳市白云区农村信用合作联社麦架信用社的现金送款簿;E、贵阳安达会计师事务所出具的（2008）安达〈专审〉字第037号、第068号的审计报告;F、证人苏某的证言;G、被告人唐某的供述。
第二、骗取贷款部分：
2006年6月29日，被告人唐某用商业银行同意剥离出来的资产1600万元的机器设备作抵押，以可林普公司需要流动资金的名义，向贵阳市白云区农村信用合作联社麦架信用社（以下简称麦架信用社）贷款600万元。麦架信用社将该机器设备委托贵州金正房地产资产评估事务所进行评估，评估价值为人民币1309万元。麦架信用社随后发放贷款600万元给可林普公司，期限为两年（2006年6月起至2008年6月20日止）。被告人唐某获得贷款后，到2007年4月14日已向麦架信用社支付贷款利息共计456750元。
上述事实，有下列证据证实：A、可林普公司股权转让协议及关于外资企业"贵阳白云可林普建材有限公司"申请股权转让的批复;B、关于聘请唐某对贵阳白云可林普建材有限公司进行经营管理的合作协议;C、联盛公司工商登记资料证实;D、可林普公司向贵阳市白云区麦架信用社贷款600万元的相关书证（贵阳白云区可林普建材有限公司贷款申请、抵押贷款合同、贷款调查报告、抵押物清单）;E、贵阳市白云区麦架信用社委托贵州金正房地产资产评估事务所对可林普公司的相关财产于2006年1月11日作出的评估报告;F、贵阳市经侦支队委托贵阳安达资产评估有限公司2008年10月13日对可林普公司的6套PVC型材挤出机及10套模具进行评估证实：评估价值为人民币62万元；G、本院委托贵州惠仕资产评估有限公司对可林普公司作出的评估证实：评估价值为1577.34万元（基准日为2008年6月20日），其中机器设备为1009万元;H、本院委托贵州海天行资产评估有限公司对可林普公司作出评估证实：评估价值为661.12万元（基准日为2009年5月8日），其中机器设备为92.79万元；I、贵阳市商业银行瑞金支行出具关于可林普公司贷款的情况说明J、贵阳市白云区农村信用合作联社麦架信用社出具的可林普公司600万贷款的情况说明;K、证人杨某（贵州房地产资产评估事务所职员）的证言;L、证人李某（白云麦架信用社的副主任）的证言M、证人汤某、韦某的证言；N、被告人唐某的供述。
第三、诈骗罪部分：
A、2004年8月30日，被告人唐某用已向银行作按揭抵押的公园南路7号××××大厦7楼703号房作抵押物，向贵阳恒生典当行借款208000元。后唐某从恒生典当行将抵押手续拿出来将房屋变卖，陆续归还给恒生典当行的孙某15万元。
上述事实，有下列证据证实：a、唐某所写承诺、借条;b、证人孙某、柳某的证言;c、被告人唐某供述。
B、2006年1月25日，被告人唐某向王某借款230万元，用可林普公司的财产为该借款提供抵押；2007年4月6日，被告人唐某向王某借款40万元；2007年4月16日，向王某借款7万元，以上共计借款277万元。现被告人唐某已归还了王某的借款137万元，尚欠139万元至今未还。
上述事实，有下列证据证实：a、借款协议、借条及唐某提供担保的可林普公司的财产清单;b、证人王某的证言;c、被告人唐某的供述。
C、2006年12月27日，被告人唐某以归还银行贷款为由，以可林普公司名义向付某（付某以吴某之名借款170万元、以冯某之名借款440万元）共计借款610万元，约定于2007年1月5日前归还。借款到期后，唐某并未归还上述借款。2007年1月8日，唐某、苏某作出书面承诺，在2007年3月31日前归还借款，并自1月5日起按月息1％付违约利息。同日，唐某用合美公司在白云区××路348号13亩土地作为170万元的借款提供抵押；用可林普公司所有设备设施厂房等作为440万元的借款提供抵押。借款到期后，被告人唐某至今未归还。2007年3月13日，被告人唐某以到武汉开承兑汇票为名，向付某借款65万元，同月16日又向付某借款（付某以张某之名借款）150万元。同年4月9日，唐某、苏某作出书面承诺，在2007年4月20日前归上述借款，并自3月16日起按月息1％付违约利息。同日，可林普公司、合美公司、联盛公司、唐某、苏某、唐某共同承诺，如再次逾期不能归还，则以公司所有设备设施厂房等作为抵押资产，由出借人处置。借款到期后，上述借款至今无法归还。
2007年1月23日唐某向付某开具五张贵阳市商业银行瑞金支行的转账支票，每张支票金额100万元，共计500万元。该五张支票均为不能兑现的空头支票。另查明，付某经与被告人唐某约定，上述借款付某可得到唐某支付的好处费30万元。
上述事实，有下列证据证实：a、借条、还款承诺函、还款承诺书、担保书;b 、唐某向付某开具五张贵阳市商业银行瑞金支行的转账支票;c、被害人付某的书面证言;d、证人吴某的证言;e、证人冯某的证言证实：我本人没有借钱给唐某，是我妈付某以我的名义借了440万给唐某;f、证人张某的证言证实：是付某以我的名义借了150万元给唐某;g、被害人付某的陈述;h、被告人唐某的供述.
D、2007年5月22日，唐某用可林普公司所有的财产、土地、厂房，并以贾某作为担保，向贵州仟森典当有限公司借款150万元人民币。
上述事实，有下列证据证实：a、贵州仟森典当有限公司刑事控告状、贾某的报案材料、借款合同、借条、承诺书、公证书、汇款凭证;、证人贾某的证言;c、证人韦某的证言;d、被告人唐某的供述。

3、一审判案理由
贵州省贵阳市中级人民法院经审理认为：
（1）被告人唐某以付材料款的名义从可林普公司挪用200万元，注册成立贵阳白云合美塑料管材有限公司的事实存在，但被告人唐某在贵阳白云合美塑料管材有限公司成立后，先后将大部分资金转回可林普公司或用作可林普公司的业务，且合美公司成立后并未开展实际经营活动，也未造成其他危害后果，故起诉指控被告人唐某构成抽逃资金罪的罪名不能成立，不予支持。
(2)被告人唐某向麦架信用社申请贷款时提供的抵押物，虽与其向王某个人借款时提供的抵押物基本一致。但由于王某并未办理抵押登记，不具备法律效力，仅系一般的信誉担保。而向麦架信用社贷款时，麦架信用社作了抵押登记，具有法律效力，故被告人唐某向麦架信用社的贷款不构成重复抵押。且麦架信用社向唐某的可林普公司贷款600万元的依据，是由麦架信用社委托贵州金正房地产评估事务所作出的评估，并非由唐某委托，也无证据证实唐某从中采取欺骗手段，故起诉指控被告人唐某构成骗取贷款罪的罪名不能成立，不予支持。
(3)被告人唐某向恒生典当行的借款，证人孙某的证言证实，唐某已经归还了恒生典当行的15万，其借款时间为2004年8月30日，没有提供原始借条。而本案中，唐某的借条是在2007年4月9日所写，且注明所借恒生典当行款利息为6%，该借款实为高利贷；向王某共计借款277万元，已先后归还137万元，尚欠139万元至今未归还。但被告人唐某在借款时，已提供相应的财产进行担保，不论从主观方面还是客观方面，被告人唐某与王某之间的借款，均系正常的民事借贷关系；被告人唐某向贵州仟森典当有限公司借款150万元，担保人贾某明知白云经济开发区划拨给可林普公司有13亩土地，且可林普公司已缴纳该13亩土地的部分费用，其为可林普公司提供担保的目的是想将唐某借支的150万元用该土地作抵押偿还,现贾某已替唐某归还了贵州仟森典当有限公司的借款100万，现有证据不能证实唐某欺骗了贾某为其提供担保，故被告人唐某向贵州仟森典当有限公司的借款150万元的行为属民事借贷关系。
(4)被告人唐某以非法占有为目的，在可林普公司已资不抵债，所有财产均已抵押给银行、信用社用于贷款，向付某个人的前期借款也无法偿还的情况下，被告人唐某采取虚假的财物作为担保，开具空头支票等手段，骗取被害人付某的信任，以此向付某借款355万元，其行为已构成诈骗罪。在被告人唐某向付某个人的总计借款825万元中，其向付某借款440万元时，尚能资可抵债，即从商业银行同意剥离出来的资产中，扣除向王某个人的借款及向麦架信用社的贷款外，还有470余万元财产可对其440万元的借款提供抵押，对该440万元可不认定为诈骗；唐某应向付某支付的好处费30万元也应予扣除。故其诈骗总金额应为355万元。
（5）公诉机关指控被告人唐某犯诈骗罪罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控被告人唐某犯抽逃出资罪及骗取贷款罪罪名不能成立。故被告人唐某当庭提出其没有抽逃资金；向白云区麦架信用社的贷款是按正规手续贷款，没有骗取贷款的故意；向恒生典当行借的钱已还20万元，借仟森典当行的借款是正常借贷之辩解成立。被告人唐某的辩护人所提被告人唐某在经营过程中，抽逃出资没有造成严重后果，不构成抽逃出资罪；被告人唐某在贷款的过程中，有提供部分虚假的担保，仅属于民事欺诈，不构成骗取贷款罪的辩护意见成立，应予采纳。但其辩护人所提被告人唐某不构成诈骗罪，要求宣告被告人唐某无罪的辩护意见与本案部分事实不符，本院不予采纳。

4、一审定案结论
贵州省贵阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
（1）被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月15日起至2018年2月14日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）；
（2） 赃款继续追缴，发还被害人付某。

上诉人唐某上诉称：原诉认定其犯诈骗罪不当，其没有诈骗的行为，应只承担民事责任积极想办法履行还款义务，应判无罪。

唐某的辩护人的辩护意见：一审判决认定唐某不构成抽逃出资罪、骗取贷款罪正确，但认定唐某构成诈骗罪，认定事实有误，一审认定其借款825万元不是事实，证据不足，将违反金融法规的高利贷行为认定为诈骗，适用法律不当，混淆了罪与分罪的界限，请求宣告上诉人唐某无罪。