（一）首部

案由：贩卖毒品、非法买卖制毒物品、非法持有毒品

诉讼双方：
公诉机关：广东省东莞市人民检察院
被告人：羊某（绰号三哥），男，1975年11月6日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为四川省三台县。
辩护人陈太真，广东三正律师事务所律师。
被告人张某，男，1977年9月8日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省大竹县。辩护人王东海，广东莞信律师事务所律师。
辩护人刘宏琴，广东中建合展律师事务所律师。
被告人陈某，男，1979年6月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省蓬溪县指定辩护人秦逊辉，广东可园律师事务所律师，广东省东莞市法律援助处指派。
被告人黄某（绰号阿聪），男，1986年2月7日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地为湖南省隆回县。辩护人胡院生，广东大洲律师事务所律师。
被告人夏某（又名夏小军），男，1982年2月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省三台县。
指定辩护人刘东升，广东尚宽律师事务所律师，广东省东莞市法律援助处指派。
被告人肖某，男，1982年10月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省阆中市。
辩护人彭万红，广东尚融律师事务所律师。
被告人谭某，男，1982年3月18日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为重庆市铜梁县。
辩护人董鹏，广东莞信律师事务所律师。
被告人宋某，男，1986年10月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为四川省射洪县。
辩护人杨建勇，四川子昂律师事务所律师。
辩护人余磊，广东莞信律师事务所律师。
被告人高某，男，1982年9月26日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省新邵县。
辩护人赵玥旸，广东东方星联律师事务所律师。

审级：一审

审判机关和审判组织
审判机关：东莞市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周迪；代理审判员：郑寒草；代理审判员：叶颖

审结时间：2011年11月15日
一审审结时间：2011年4月12日

（二）诉辩主张

被告人高某辩称其没有向羊某购买过毒品；其辩护人提出：（1）公诉人提供的证据不足以证实被告人高某参与贩卖毒品，高某涉嫌贩卖毒品罪的罪名不成立。（2）被告人高某是初犯，认罪态度好。

（三）事实和证据
2010年4月至8月，被告人羊某自己或者安排被告人黄某、夏某到四川省向小飞(姓名不详，在逃)购买毒品甲基苯丙胺带回东莞市，在东莞市长安镇、深圳市公明镇等地进行贩卖。被告人张某、陈某、肖某、谭某、宋某则向羊某购买毒品后予以贩卖或者是居间介绍买卖毒品，高某亦向羊某购买毒品。其中，2010年8月被告人羊某安排被告人黄某、夏某以及夏的女友陈某2在东莞市长安镇、深圳市公明镇等地贩卖给被告人陈某、肖某、谭某、高某以及潮州佬等人。于8月12日晚上、13日凌晨分两次共贩卖了100克给高某。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据证明：1、被告人的供述和辩解；2、证人证言；3、勘验、检查笔录；4、鉴定结论；5、书证；6、物证；7、视听资料。

（四）判案理由
广东省东莞市中级人民法院经审理认为：公诉机关指控被告人羊某、张某、黄某、夏某犯贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪，被告人陈某、肖某、谭某、宋某犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认；唯指控被告人高某犯贩卖毒品罪不当，并无证据证实被告人高某购买的毒品已卖出或用于贩卖的目的，但高某曾经持有该购买的毒品一段时间则证据充分，应认定被告人高某构成非法持有毒品罪。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百四十八条、第三百五十条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人羊某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人张某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元；犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、被告人黄某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元、罚金人民币30000元。
五、被告人夏某犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元、罚金人民币35000元。
六、被告人肖某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币100000元。
七、被告人谭某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
八、被告人宋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。
九、被告人高某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。

（六）解说
非法持有毒品罪是指违法国家毒品监管法规，明知是毒品而非法持有，且数量较大的行为。而在本案中，争议的焦点在于案发时并未从被告人高某处缴获到毒品，但被告人高某购买毒品的事实证据确实充分，如此被告人高某的行为能否构成非法持有毒品罪的问题。要平息上述争议，必须先厘清非法持有毒品罪的中"持有"的理解以及非法持有毒品罪中"毒品"的理解两个方面，以下将分别就这两个方面予以详细阐述：
1、对于非法持有毒品罪中"持有"的理解
持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。
在本案中，虽然案发时没有从被告人高某处缴获到毒品现货，但被告人羊某供述高某曾向其购买过毒品，被告人黄某、夏某均证实在2010年8月12日22时许、13日零时30分共卖给高某100克毒品，黄、夏二人在该交易后两天即被公安机关抓获，该二人的指证可信程度高，且通话清单显示在该两个时间段高、羊、黄三人有密集的电话联系，且羊、黄二人连高某真名都不清楚，如此密集电话联系更能印证贩卖毒品给高某的犯罪事实。综上，足以认定被告人高某购买冰毒100克。且根据非法持有毒品罪中对"持有"的理解：若能证实被告人高某有购买过毒品的行为，则被告人高某对其所购买的毒品则自然有一种事实上的支配与被支配的关系，至于时间的长短，并不影响被告人高某持有毒品行为的认定，因此被告人高某的行为属于非法持有毒品的持有行为。
2、非法持有毒品罪中"毒品"的理解
根据《中华人民共和国刑法》第357条规定："毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。"而非法持有毒品罪的主观构成要件中的认识要素明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，也即明知的内容应是刑法第357条所规定的毒品。
本案的关键问题是在被告人高某处没有现场缴获到毒品，不能查实其所持有的毒品是否属于刑法第357条所规定的毒品。因此对于被告人高某的行为是否定性为非法持有毒品罪就有两种意见。第一种意见认为非法持有毒品犯罪并未明文规定一定要缴获到现货，在特定的情况下，被告人高某的行为构成非法持有毒品罪。第二种意见认为非法持有毒品罪立法原意是针对于在行为人处缴获了毒品但无法查明行为人利用该大宗毒品进行的是什么犯罪，或者将进行什么犯罪的情况。因此认定被告人高某构成非法持有毒品罪并不妥当。
我们认为，第一种意见更符合我国刑法的精神和基本原则。理由是：（1）非法持有毒品罪中"明知是毒品"是主观上的构成要件。只要行为人主观上存在明知所持有的物品是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品就符合非法持有毒品罪的立法本意。（2）虽然主观见之于客观，但在非法持有毒品罪的相关规定中并没有明确规定这一客观必须以现场缴获毒品为前提。因此，只要现有的证据足以推定出被告人高某主观上明知其持有的是刑法第357条所规定的毒品，则可认定其的行为属于非法持有毒品罪。（3）现有证据足以推定被告人高某明知从黄某、夏某处购买的毒品属于刑法第357条所规定的毒品。第一，经刑事化验检验，在被告人黄某和夏某被抓获处缴获的白色晶体和在被告人羊某被抓获处及其住所所缴获的红色药丸均被检验出甲基苯丙胺成分，且从被告人高某与被告人黄某和夏某交易后仅一天几名被告人即被抓获。此外，在此两处并未缴获任何不属于刑法第357条规定的毒品，因此可以推定被告人高某从黄某、夏某处购买的毒品属于刑法第357条所规定的毒品。第二，从已掌握的证据如被告人黄某和夏某所供述的与被告人高某的交易情况以及相关电话清单可以认定被告人高某是在明知被告人黄某和夏某所贩卖的是含有甲基苯丙胺的毒品的情况下予以购买的，并不存在认识错误的问题。综上所述，被告人高某是在明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品的情况下予以购买并持有的，符合非法持有罪的主观构成要件，应认定为非法持有毒品罪。
在审判实践中遇到一些特殊情况时，秉承立法本意处理案件是法官办案的宗旨之一。且近年来，毒品犯罪案件增长，因此更应在处理案件时把握立法理念，以事实为依据、以法律为准绳办理案件，对遏制毒品犯罪高发势头，保障人民群众的生命安全和身心健康，有效打击和预防毒品犯罪尽一己绵薄之力。
（叶颖、李珮）