（一）首部

1、判决书字号：江西省乐安县人民法院（2011）乐刑初字第45号刑事判决书（2011年11月22日）。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方：
公诉机关乐安县人民检察院。
被告人卢某，喊名：小华，男，1987年2月20日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，农民。因本案于2011年5月7日被乐安县森林公安局刑事拘留,同年6月13日被逮捕。现羁押于乐安县看守所。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：乐安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：嵇金明；审判员：黄明达、江颖。

6、结案时间：2011年11月22日。

（二）诉辩主张
乐安县人民检察院指控被告人卢某犯盗伐林木罪、盗窃罪。

（三）事实和证据
乐安县人民法院经公开审理查明：
1、盗伐林木罪。（1）2010年12月5日晚，被告人卢某与"矮子"（另案处理）雇请邓某等七名砍伐工一起坐吴某的赣Fxxxx8五菱之光面包车到乐安县绿园生态林场金竹分场"十字亭"山场盗伐林木。到了山场后，邓某等砍伐工便用各自带的单柄短锯、镰刀砍伐杉树。当晚11时许，装树的农用车过来了，邓某等人便把砍好并制成规格材的杉树装上车，一直装到次日凌晨3时左右。随后，卢某带六名砍伐工坐吴某的面包车离开盗伐现场。"矮子"和另一名砍伐工坐农用车离开，后装杉树的农用车在路上翻车，被盗杉木被乐安县森林公安局当场缴获。经乐安县森林资源监测中心鉴定，被盗伐的杉木8.2立方米，折合立木蓄积量为11.714立方米。案发后，被缴获的杉木已发还给受害单位乐安县绿园生态林场。 （2）2011年2月27日，被告人卢某雇请李某、李某2、李某3、范某、戴某五人到乐安县绿园生态林场石陂分场"山坑"山场盗伐阔叶林的树。到达山场后，李某、范某等五人就用卢某事先准备的柴刀和锯子砍杂树，砍至下午2点左右，卢某雇请蔡某的赣Fxxxx3农用车过来装树，李某等人便把砍好的杂树装上农用车。随后蔡某便按照卢某的指示把杂木运到乐安县蚕丝厂对面的一木材加工厂。经检测，盗伐的杂木5.809立方米，折合立木蓄积量为9.681立方米。案发后，被盗伐的杂木被扣押并发还给受害单位乐安县绿园生态林场。（3）2011年5月6日18时许，被告人卢某携带油锯、镰刀骑摩托车带"辉仔"（另案处理）、邹某到乐安县绿园生态林场种子站"大兰背"山场盗伐林木。卢某用油锯砍伐杉树，"辉仔" 用镰刀削杉枝，邹某搬运盗伐杉木至马路边。盗伐过程中卢某和邹某被乐安县绿园生态林场的工作人员当场抓获。经乐安县森林资源监测中心鉴定，被盗伐杉木0.88立方米，折合立木蓄积量为1.257立方米。案发后，被盗伐的杉木被扣押并发还给受害单位乐安县绿园生态林场。
2、盗窃罪。2010年7月25日6时许，李某4（另案处理）伙同曾某、李某5（因犯盗窃罪已判刑）来到县城110变电站附近的小道文山场偷运杉树。到山场后，被告人卢某已经在山场，由于卢某的脚受伤，所以他要李某4、曾某、李某5三人将山场上的一堆杉木装上由他雇请的黄某开的赣Fxxxx5农用车上，然后再运去卖。李某4等三人正在装树时，曾某开一辆面包车带着李某5、何某赶到小道元山场。曾某对卢某他们说这堆树是他的，叫卢某等人不要装树。但卢某不听并说树不是曾某的，仍继续要李某4、曾某、李某5装树。树装完后，曾某和李某5上了农用车，并要农用车司机将车开走，由于曾某的面包车挡住了出去的路，卢某便要曾某把面包车开走。曾某让开路后，卢某坐李某4的摩托车离开，曾某、李某5二人将树运至金园木材加工厂。后卢某到金园木材加厂结账并以2800元的价格出售给该厂。经乐安县价格认证中心鉴定，被盗的杉木价值人民币2800.44元。案发后，被盗的杉木已发还给受害人曾贵生。
上述事实，被告人卢某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人卢某的供述，被害人曾某的陈述，证人邓某、吴某、戴某、李某2、李某、范某、李某3、蔡某、饶某、曾某2、罗某、胡某、邹某、曾某、李某5、黄某、欧某的证言，书证：辨认笔录、报案材料、归案情况说明、林权证明、木材检尺野帐及检尺人资质证明、乐安县森林公安局扣押物品清单及发还物品清单、户籍证明、乐安县敖溪镇案山村委会出具的证明、调查笔录、关于阔叶林折合活立木蓄积量依据、乐安县人民法院刑事判决书，关于绿园生态林场金竹分场的鉴定结论及资质证明、关于种子站林场的鉴定结论及资质证明、江西省涉案物品价格鉴证结论书，现场勘查笔录及刑事摄影相片等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
乐安县人民法院经审理后认为，被告人卢某以非法占有为目的，盗伐国有山场林木22.652立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪；又伙同他人以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，价值人民币2800.44元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。乐安县人民检察院指控被告人卢某犯盗伐林木罪、盗窃罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人卢某在共同盗窃杉木过程中起主要作用，系盗窃罪的主犯，但被告人卢某归案后认罪态度较好，在公安机关讯问时能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，且所盗伐和盗窃的树木已全部发还给受害方，故予以从轻处罚，并可适用缓刑。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人卢某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币35000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。

（六）解说
本案主要涉及到非财产所有人、保管人、经手人轻微阻止盗窃的行为盗窃行为是否转化为抢劫罪？盗窃罪（刑法第264条），是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。其具有以下特征：
（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢劫罪论处，这种类型属于转化型的抢劫罪。如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。在司法实践中，在深圳曾发生过这样的案例：行为人以丢钱包的方式，将被害人骗上车，然后趁其不备，秘密地将其身上的钱包及其他物品偷走，而且自始至终都没有使用暴力，那么在这种情况下，应当以盗窃罪定罪比较恰当，而不是诈骗罪或者抢劫罪。
（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人如路人发现的，也应是本罪的秘密窃取。如在公交车上，行为人实施盗窃行为，财物的所有人并不知其财物被盗窃，但被其他人发现，且没有进行制止，在这种情况下，仍应当以盗窃论处。
（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。这里强调的是行为人"自认为"不被他人发现。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，而是属于抢劫或者抢夺了。但不论其形式如何，只要其本质上属于秘密窃取，就可构成本罪的盗窃行为。如果行为人的行为已经被发现，但是财物所有权人、保管人想制止但是没有能力制止，比如是残疾人，或者是因为其他原因无法制止，比如双腿残疾，行走不便，在发现行为人的盗窃行为之后，苦苦请求，要求行为人停止实施盗窃行为的，但行为人仍然继续实施盗窃行为，在这种情况下，行为人的行为就已经不是盗窃，而是抢劫行为了。因为行为的性质已经发生了本质的变化。
本案中，被告人卢某的盗窃行为并没有被财物的所有人曾贵生发觉，曾某等人发现此行为，虽有言语阻止，但其非财物的所有人，故被告人卢某的行为仍属于秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。
（曾民）