（一）首部

1. 判决、裁定书字号
一审判决书：晋江市人民法院（2011）晋行初字第34号判决书。
二审判决书：泉州市中级人民法院（2011）泉行终字第118号判决书。

2. 案由：治安行政处罚。

3. 诉讼双方
原告（上诉人）：许某3。
一审委托代理人张景华、郑宝胜，福建建达（泉州）律师事务所律师、福建信得律师事务所律师。
二审委托代理人郑宝胜，福建信得律师事务所律师。
被告（被上诉人）：晋江市公安局。
法定代表人：刘某，局长。
一、二审委托代理人曾某、许某1，该局科员。
第三人（原审第三人）：许某2。
一审委托代理人：陈志伟，福建晋贤律师事务所律师。
二审委托代理人：陈志伟、刘金区，福建晋贤律师事务所律师。

4. 审级：二审。

5. 审判机关和审判组织
一审法院：福建省晋江市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林国良；代理审判员：陈永哲；人民陪审员：张婉鑫。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国民；审判员：董丽珠；代理审判员：杨钊胜。

6. 审结时间
一审审结时间：2011年9月21日。
二审审结时间：2011年11月20日。

（二）一审诉辩主张

1. 原告许某3及其委托代理人诉称：被告晋江市公安局作出的晋公决字[2010]第22853号《公安行政处罚决定书》(以下称"《决定书》")认定事实不清，适用法律错误，第三人的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十五条及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下称《追诉标准》）的规定，依法对第三人涉嫌故意毁坏财物罪立案侦查，追究其相应的刑事责任，请求判决撤销被告作出的《决定书》。具体理由如下：1.《决定书》认定第三人"因土地问题纠纷"带人将原告建好的围墙推倒有误，并非是土地纠纷问题，而是第三人纠集多人用推土机将原告围墙推倒；2.对围墙价格的鉴定程序错误，围墙的价格鉴定结论书仅作修复费用的鉴定，未作实际财产损失鉴定；3.处罚程序错误，被告于2010年12月9日作出处罚决定，但于2011年6月3日才告知原告；4.第三人的行为是犯罪行为，被告以违反《处罚法》第四十九条之规定作出行政处罚是错误的，应当追究第三人故意毁坏财物的刑事责任。

2. 被告晋江市公安局及其委托代理人辩称：1.根据被告调查的情况证实原告与英墩村确实存在土地纠纷，晋江市国土局的文件材料可以说明村委会与原告确实存在土地纠纷，而原告提供的晋集用（2009）第10121号土地使用权证中的合法用地才1452平方米，与实际用地有出入；2.从鉴定结论书的明细表可以看出鉴定价格人民币3756元不仅仅是修复价格，还包括实际财物的损失价格；3.本案中，第三人的行为共造成原告财物损失人民币3756元，低于《追诉标准》第三十三条第一项中造成公私财物损失五千元以上的标准（福建省的追诉标准是一万元）；被告接到第三人和原告因土地纠纷的报警仅有两次；本案参与推倒围墙的人仅第三人和受雇开推土机的许文志；本案也没有造成其他严重后果，因此不符合《追诉标准》第三十三条的规定，无法追究第三人的刑事责任，对其依法作出行政处罚是正确的。综上，答辩人作出《决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当，请求人民法院依法予以维持。
因许某2与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，经原告申请，一审法院依法准许其为第三人参加诉讼。一审法院追加许某2为第三人告后，许某2的委托代理人在庭审中述称：庭审中述称，1.本案所指损害的财物围墙是违法建造，不属于毁坏合法的公私财物；2.第三人拆除违法建筑物的行为是公民的义务，不构成违法；3.被告对第三人以毁坏公私财物为由进行治安处罚是不正确的。综上，请求驳回原告的诉求。

（三）一审事实和证据
晋江市人民法院经公开审理查明：因原告在晋江市永和镇英墩村沪坑自然村其厂房外建围墙而产生土地纠纷，2009年10月29日23时许，第三人带许文志开推土机到原告家门口将原告建好的围墙推倒，双方发生纠纷引发打架，后经晋江市价格认证中心认证被推倒的围墙损失价值为人民币3756元。被告于2009年11月23日23时许接群众报案，被告当天依法受理后，于2010年12月9日作出对第三人作出处以行政拘留十日的公安行政处罚决定。后原告不服该《决定书》，于2011年6月22日向本院提起行政诉讼。
原告向本院提供如下证据：1.居民身份证一份，证明原告主体资格；2.《决定书》，证明被告没有立案侦查并追究第三人的刑事责任是错误的；3.晋集用（2009）第10121号土地使用权证，证明原告家所在的土地已得到确权，不存在与第三人权属纠纷的问题，被诉具体行政行为是错误的；4.现场照片一组及现场录像光盘两组，证明2006年10月19日、2007年3月26日、2009年3月15-17日，第三人每次纠集10多人共6次，动用装卸机推倒原告家墙、大门、工厂宿舍、职工食堂等，其中2009年3月15-17日，每天都有派出警察在场；5.2009年11月1日第三人笔录第二页，证明许显哲涉嫌参与纠集许文志故意毁坏原告财产；6.2009年11月1日许清湘笔录第二页，证明有第三人、许文志等多人涉嫌故意毁坏原告财产；7.鉴定结论通知书，证明原告在阻止第三人等人故意毁坏财产过程中被打成轻微伤；8.证明一份，证明英墩村无许学平及许显泽两人。
被告晋江市公安局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据和法律依据：1.受案登记表一份，证明接到群众报案后依法受案登记；2.公安行政处罚告知笔录一份，证明对第三人作出处罚前依法告知拟作出的处罚决定的事实、理由、依据，并告知相应的权利；3.公安行政处罚审批报告及处罚决定书各一份，证明对第三人作出处罚依法报经县级公安机关负责人批准；4.行政拘留执行回执及家属通知书一份，证明依法将第三人送晋江市拘留所执行拘留并通知其家属；5.第三人询问笔录二份，证明2009年10月29日晚上，因占地问题第三人叫许文志开一部推土机将原告占村里地而围起来的围墙推倒一部分墙体；6.原告询问笔录二份，证明2009年10月29日晚上，原告及其家人发现第三人带人到其家外面用推土机把他厂外面的围墙推倒；7.吴阿洪询问笔录二份，证明2009年10月29日晚上，第三人带人开一辆推土机推其家的围墙；8.许晓瑜询问笔录一份，证明2009年10月29日晚上，其从窗户上看到第三人带人用推土机把其家外面的围墙推倒；9.许文志询问笔录一份，证明2009年10月29日晚上，其受第三人的雇佣开一部推土机把原告家外面的围墙推倒；10.许清湘询问笔录一份，证明是第三人叫许文志开推土机将原告家的围墙推倒的事实；11.许学平询问笔录一份，证明2009年10月29日晚，英墩村老人协会的人叫第三人去阻挡原告围围墙；12.晋江市价格认证中心关于损伤物品修复费用的价格鉴定结论书，证明经晋江市价格认证中心鉴定受损围墙修复价格共计人民币3756元；13.照片二张，证明原告家被推倒的围墙的情况；14.晋江市永和镇英墩村委会证明书一份，证明该村委会于1985年将3.5298亩土地卖给原告作为厂房用地，其余地权属英墩村委会；15.晋江市国土资源局行政处罚决定书、调查报告、复查报告、证明等文件材料，证明多年来针对晋江市永和镇原告开办的晓峰真空镀膜厂用地的查处相关材料；16.工作说明，说明吴阿洪被故意伤害案另案处理；17.第三人、原告、许晓瑜、吴阿洪、许文志、许清湘、许学平的身份信息表，证明上述等人的基本身份情况；18.《警察法》（以下称"《警察法》"）第七条、《处罚法》第四十九条。上述证据和法律依据以证明本案被诉具体行政行为的合法性。
第三人未向一审法院提交书面答辩也未提供证据。

（四）一审判案理由
晋江市人民法院根据上述事实和证据认为：
1. 关于法定职权问题。《警察法》第七条规定：公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。因此，被告具有作出被诉具体行政行为的法定职权。
2.关于事实认定问题。本案中，原告没有提供充分证据证实其在已批准使用的土地红线内建围墙。因此，原告认为被告认定因"土地纠纷问题"有误的主张，不予支持。
3.关于鉴定结论认定问题。对于第三人推倒原告围墙造成损失价值的认定，已经具有权威资质部门进行鉴定，该鉴定结论来源、形式及内容合法，具有科学性。因此，原告认为围墙价格鉴定程序错误的主张，不予支持。
4.关于送达程序问题。被告未及时将《决定书》送达给被侵害人即原告。虽未能给予原告及时行使权利，但也没有影响原告向法院主张其实质权利，该送达程序存有一定瑕疵，但不足以构成撤销《决定书》的理由。
5.关于刑事追诉问题。从现有证据只能证实第三人召集许文志推倒围墙，引发双方互殴，原告未能提供充分证据证实有其他人参与实施本案的违法行为，且本案毁坏财物的价值尚未达到刑事追诉标准。因此，原告认为第三人的行为是犯罪行为的主张，不予支持；第三人没有法定的权利或义务去推倒原告建造的围墙，第三人推倒围墙导致原告损失的行为具有违法性。因此，第三人提出其拆除违法建筑而被行政处罚，公安的处罚是不正确的主张，不予支持。
《处罚法》第四十九条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。第三人推倒原告围墙造成损失价值人民币3756元应承担相应的法律责任。对此，被告根据上述条文对第三人的违法行为作出《决定书》所认定的事实清楚、证据充分、适用法律准确、基本符合法定程序，原告诉请撤销被告作出的《决定书》缺乏事实和法律依据，不予支持。第三人主张拆除违法建筑不违法的理由虽不能成立，但其主张驳回原告的诉讼请求，予以支持。因被告未能及时将《决定书》送达原告，送达程序存在一定的瑕疵，将对此问题另行发出司法建议。

（五）一审定案结论
晋江市人民法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告许某3的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告许某3负担。

（六）二审情况

1. 二审诉辩主张
上诉人(原审原告)许某3提起上诉称：许某2纠集多人多次故意毁坏他人财产，已经涉嫌故意毁坏财产罪，应依法对其刑事立案侦查，追究其相关刑事责任。而被上诉人仅按治安案件进行行政处罚显属错误。上诉请求：撤销晋江市人民法院（2011）晋行初字第34号行政判决书，依法改判撤销被上诉人作出的《决定书》。
被上诉人(原审被告)晋江市公安局答辩称：我局作出的《决定书》，认定事实清楚，适用法律准确，符合法定程序，量罚适当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，请求驳回上诉，维持原判。

2. 二审事实和证据
被上诉人晋江市公安局在法定期限内向二审法院提供的证据和证明目的均与在一审的相同。
上诉人许某3向法院提供如下证据：1.居民身份证一份，证明上诉人主体资格；2.《决定书》，证明被上诉人没有立案侦查并追究原审第三人的刑事责任是错误的；3.晋集用（2009）第10121号土地使用权证，证明上诉人家所在的土地已得到确权，不存在与原审第三人权属纠纷的问题，被诉具体行政行为是错误的；4.现场照片一组及现场录像光盘两组，证明2006年10月19日、2007年3月26日、2009年3月15-17日，原审第三人每次纠集10多人共6次，动用装卸机推倒上诉人家墙、大门、工厂宿舍、职工食堂等，其中2009年3月15-17日，每天都有派出警察在场；5.2009年11月1日原审第三人笔录第二页，证明许显哲涉嫌参与纠集许文志故意毁坏上诉人财产；6.2009年11月1日许清湘笔录第二页，证明有原审第三人、许文志等多人涉嫌故意毁坏上诉人财产；7.鉴定结论通知书，证明上诉人在阻止原审第三人等人故意毁坏财产过程中被打成轻微伤；8.证明一份，证明英墩村无许学平及许显泽两人。

3. 二审判案理由
二审法院认为，行政机关作出具体行政行为，应当事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案被上诉人晋江市公安局认定原审第三人许某2于2009年10月29日23时许，因土地纠纷问题，带人到上诉人许某3家门口将许某3建好的围墙推倒，后引发双方打架。被推倒的围墙损失价格，经晋江市价格认证中心认证为人民币3756元的事实，有许某2陈述、被侵害人陈述、证人证言、围墙照片、价格鉴定结论书等证据证实。被上诉人晋江市公安局根据原审第三人许某2违反治安管理行为的情节与后果，依据《处罚法》的有关规定，对原审第三人许某2作出的治安行政处罚并无不当。被上诉人晋江市公安局作出的上述具体行政行为程序上虽有瑕疵，但并不影响上诉人许某3的实体权益，故其要求撤销被上诉人晋江市公安局上述具体行政行为的理由，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。

4. 二审定案结论
泉州市中级人法院根据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要的争议焦点主要是：一、被告的送达程序存在一定的瑕疵，是否构成撤销该行为的理由；二、本案第三人的行为是否构成刑事犯罪，被告治安行政处罚第三人是否有事实和法律依据；三、第三人提出其拆除的是违法建筑不应被行政处罚是否成立。
一、关于争议焦点的评判
第一，关于第二、第三个焦点的评判。
就第二个焦点本案第三人的行为是否构成刑事犯罪，被告治安行政处罚第三人是否有事实和法律依据而言，根据《刑事追诉标准》的规定，故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成公私财物损失五千元以上的；（二）毁坏公私财物三次以上的；（三）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；（四）其他情节严重的情形。根据被告提供的证据及查明的事实可以只能证实第三人召集许文志推倒围墙，引发双方互殴，而原告未能提供充分证据证实有其他人参与实施本案的违法行为，本案毁坏财物的价值仅为3756元尚未达到刑事追诉标准10000元的规定，且原告也未能证实第三人有其他严重的违法情节，被告也查无此些情节。因此，原告认为第三人的行为是犯罪行为的主张，不能得到支持。
关于第三个争议焦点，第三人没有法定的权利或义务去推倒原告建造的围墙，第三人推倒围墙导致原告损失的行为具有违法性。因此，第三人提出其拆除违法建筑而被行政处罚，公安的处罚是不正确的主张，不能得到支持，第三人推倒原告围墙造成损失价值人民币3756元应承担相应的法律责任，被告依据查明的事实行政拘留第三人是合法的。
第二，关于第一个焦点的评判。原告诉称被告处罚程序错误，被告于2010年12月9日作出治安行政处罚决定，但于2011年6月3日才告知原告，导致违法法定程序应该判令撤销。根据查明的事实，被告确实存在未及时送达处罚决定书给受侵害人即原告的行为，被告的这一疏忽导致送达程序出现瑕疵。现在所要探讨的就是程序瑕疵是否导致该行政行为违法，而被判决撤销或者部分撤销。根据《行政诉讼法》第54条的规定：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。本案中，所出现的程序瑕疵是否属于该条规定"违反法定程序"呢。我认为应当把程序违法情节有所区分，分为三种：
一是严重违反程序。在这种情况下，法院应该作出撤销的判决，并责令被告不得以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的行为。严重的程序违反使得行政相对方的权益受损或未能得到及时公平维护，行政机关应当承担此责任。
二是一般违反程序。在此情形下，法院应作出确认被告行政行为违法的判决。行政机关未能完全依法行政，表现在剥夺了行政相对方若干权益，比如告知对方有抗辩、补救的途径和期限等。
三是轻微违反程序。在该情况下，法院不必撤销或部分撤销该行政行为，也不用确认该行为违法，应判决驳回原告的诉讼请求。因为此类违法程序没有影响到行政相对方权利的行使及权益的维护。
就本案而言，公安行政处罚的相对方有第三人和原告。被告作出处罚的同时送达《决定书》给被处罚人即第三人程序合法，但事隔半年才将《决定书》送达给被侵害人即原告，程序存在瑕疵。此种情形应该属于上述中的"轻微违反程序"，理由是：1.被告虽未能给予原告及时行使权利，但也没有影响原告向法院主张其实质权利；2.对原告的权益影响微小，未剥夺原告的诉求，该送达程序存有一定瑕疵，但不足以构成撤销具体行政行为的理由。
二、关于案件裁决方案的选择问题
虽然本案认定的事实清楚、证据充分、适用法律准确，被告对第三人作出的治安行政处罚并无不当。但被告未能及时将《决定书》送达原告，送达程序存在一定的瑕疵，属于轻微的违反程序，所以在裁判方式上法院无法作出维持被告作出的具体行政行为的判决，当然程序上的轻微瑕疵不足以构成撤销该行政行为的理由，所以也不应作出撤销或部分撤销该行政行为的判决。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的规定：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。因此，在本案裁判方式的选择上，可以适用该条第（四）项"其他应当判决驳回诉讼请求的情形"的规定，判决驳回原告的诉讼请求。同时针对被告作出的行政处罚中程序瑕疵的问题提出司法建议督促其依法行政是恰当的，也是符合法律精神的。
综上所述，一、二审的判决是正确的。
（陈永哲）