（一） 首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第1735号。

2、案由：信用卡诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，检察员杨永勤、代理检察员周少怡。
被告人：王某，男，1978年4月7日生，汉族，大专文化。2010年12月9日因本案被取保候审。
指定辩护人：陈亮,上海伟创律师事务所律师。
指定辩护人：范俊峰,上海伟创律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组人员：审判长：陆红源；代理审判员：余丹；人民陪审员：戴雨珍。

6、审结时间：2011年9月30日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市浦东新区人民检察院指控称
2004年至2009年间，被告人王某在明知没有还款能力的情况下，向招商银行、上海银行、广东发展银行、深圳发展银行、中国民生银行、中信银行、平安银行、中国银行等八家银行申领了多张信用卡，并持卡透支消费、取现，经发卡银行多次催讨后超过三个月仍不归还，至案发仍拖欠银行本金共计人民币292000余元。2010年11月11日，公安机关根据民生银行的报案对王某进行网上追逃，后王某在江苏省江阴大桥收费站被当地公安机关抓获到案，到案后如实供述了涉及其他七家银行的恶意透支事实。2010年12月9日和2011年1月11日，被告人王某分别向公安机关缴纳人民币297,773.15元和人民币37,744.41元，用于归还其拖欠银行的款项。据此，公诉机关认为，被告人王某恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，已构成信用卡诈骗罪，应处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人王某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。依法提请法院审判。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人对上述事实和罪名均无异议。王某的辩护人提出，被告人使用招商银行信用卡恶意透支的行为已经经过了民事审判、且进入了强制执行程序、从而不应计入犯罪数额；王某所持民生银行信用卡仅透支六万余元，他因这节犯罪事实被抓获到案后，如实供述了近80%的犯罪事实，并且弥补了银行的损失，应当认定为"因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生"，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：被告人王某在明知没有还款能力的情况下，向招商银行、上海银行、广东发展银行、深圳发展银行、中国民生银行、中信银行、平安银行、中国银行等银行申领了多张信用卡，并持卡透支消费、取现，经发卡银行多次催讨后超过三个月仍不归还，至庭审时仍拖欠银行本金共计人民币292,000余元。
2010年11月11日，被告人王某因民生银行一节犯罪事实被网上追逃，并在江苏省境内江阴大桥收费站被当地公安机关抓获到案，到案后如实供述了其他犯罪事实。
2010年12月9日和2011年1月11日，被告人王某分别向公安机关缴纳人民币297,773.15元和人民币37,744.41元，用于归还其拖欠涉案银行的款项。
上述事实有下列证据证实：涉案信用卡复印件、相关被害银行的报案材料及信用卡申请材料、信用卡消费记录、催收记录，证人毛某、殷某的证言，上海市公安局调取证据清单、上海市暂扣财物统一收据，招商银行信用卡中心提供的（2010）浦民六（商）初字第731号民事判决书、《情况说明》，公安机关出具的"案发经过"、"抓获经过"、"工作记录"，上海常住人口查询详细信息等。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：被告人王某恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，依照《刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，已构成信用卡诈骗罪，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
对于被告人王某是否构成《刑法》第六十七条第三款规定的"因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的"，法院认为，第一，被告人王某因民生银行一节信用卡诈骗犯罪事实被抓获到案后如实供述了自己的同种其他罪行，如实交代的恶意透支数额远远大于公安机关已经立案侦查的恶意透支部分，坦白态度较好；第二，被告人王某及时退赔了全部本金，应当认定为"避免特别严重后果发生"。"避免特别严重后果发生"按照一般理解是指特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。对特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应当予以同等评价，以鼓励犯罪嫌疑人积极作为，挽回损失，消除后果，恢复被犯罪破坏的社会关系。对于结果犯一律以"严重后果已经发生"为由来排除适用减轻处罚情节，显然不利于鼓励实施了该类犯罪的犯罪嫌疑人主动坦白犯罪事实，积极弥补犯罪后果。本院认为，被告人王某到案后如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当从轻处罚；被告人王某的行为属于因其如实供述自己罪行，又避免特别严重后果发生的情况，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，可以减轻处罚。被告人属于初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且有稳定就业，再犯罪可能性较小，依照《刑法》第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，可以适用缓刑。辩护人所提的要求对被告人减轻处罚并适用缓刑的意见，法院予以采纳。
辩护人提出被告人使用招商银行信用卡恶意透支的行为已经经过民事审判、且进入了强制执行程序、从而不应计入犯罪数额的意见，本院认为，民事审判的主要目的是通过双方的借款合同关系来认定被告人王某的清偿义务，刑事审判的主要目的则是通过被告人王某的恶意透支行为来认定其应承担的刑事责任，承担民事清偿义务并不能免除刑事责任，两者裁判内容不同，并不违反"一事不再理"的原则，所以辩护人的相关意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人王某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第一百九十六条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：
1、被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三万元。
2、退缴的钱款发还被害单位。

(六) 解说
本案中，将被告人王某的行为认定为"因如实交代自己的罪行，避免特别严重后果发生"的情况并对其减轻处罚是合适的。理由如下：
第一，被告人王某因民生银行一节信用卡诈骗犯罪事实被抓获到案后如实供述了自己的同种其他罪行，如实交代的恶意透支数额（222,210.5元）远远大于公安机关已经立案侦查的恶意透支部分（69,789.50元），坦白态度较好；
第二，被告人王某及时退赔了全部本金，应当认定为"避免特别严重后果发生"。"避免特别严重后果发生"既包括特别严重后果没有发生时避免其发生，也应当包括特别严重后果发生之后因为被告人的坦白行为使之得以较好地消除。此种解释属于对刑法条文的目的性扩张，该解释方法要求探寻刑法条文的立法目的，其结果又要符合实质法治的要求。首先，从立法目的来看，"坦白从宽"是我国一项重要的刑事政策，《刑法修正案（八）》将其正式入法，显示出立法部门对坦白情节的重视。实践中，因为被告人的坦白，节约了司法资源，也能防止损失的发生。对坦白情节从轻或者减轻处罚能够促使那些具有趋利避害心态的犯罪嫌疑人在负隅顽抗和坦白道路之间作出正确选择；其次，对于结果犯而言，构成犯罪时严重后果就已经发生了，如果将这类犯罪统统排除在外，不利于实施了这类犯罪的犯罪嫌疑人充分坦白案件事实，努力弥补因犯罪造成的危害后果，恢复被犯罪破坏的社会关系。例如被告人因为3,000元的盗窃行为被抓获，归案后如实供述了尚未被公安机关掌握的入户盗窃5万元的犯罪事实，并全部退赃，如果被告人没有其他法定减轻处罚情节，只能在十年以上量刑。虽然可以报最高人民法院核准后减轻处罚，但是从司法实践中来看，考虑路程时间和审限要求，一般法官还是会考虑在十年以上量刑，被告人的坦白、退赃行为没有得到应有的从轻。最后，从适用结果上来看，此种目的性扩张有利于被告人，不违反罪刑法定原则，而且在量刑规范化试点已经推至全国法院的情况下，也无需担心此种减轻处罚情节被滥用。然而，在认定消除"特别严重后果"时，不能片面地"惟财产论"，也要看重对其他法益的侵犯程度。如受贿案件中，被告人的行为侵犯的法益是职务行为的廉洁性，被告人退赃的行为并没有消除"特别严重后果"，所以不能因被告人的退赃退赔行为而对被告人减轻处罚。综上，本案被告人王某恶意透支数额巨大，能及时归还欠款，应当认定为避免特别严重后果发生；
第三，"避免特别严重后果发生"的，不一定一概要减轻处罚。只有从轻处罚难以做到罪刑相适应的，才可以减轻处罚。被告人王某恶意透支29万余元的基准刑在六年左右，又有交代公安机关尚未掌握的同种罪行、退赃等情节，应当在三年左右量刑，考虑到被告人属于初犯、偶犯，且有帮教改造的条件，故最终对其判处了有期徒刑三年，并适用了缓刑。
（余丹）