1、判决书字号
一审判决书：巫山县人民法院（2010）山法刑初字第363号判决书
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法刑终字第68号判决书

2、案由：非国家工作人员受贿罪

3、诉讼双方：
原公诉机关巫山县人民检察院。
被告（上诉人）李某，男，1958年1月10日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，原重庆市巫山县官渡镇康王村支部书记，户籍地重庆市巫山县，住所地重庆市巫山县。因涉嫌犯受贿罪，于2010年5月24日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。
辩护人文金朋，重庆万康律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：巫山县人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘晓春，人民陪审员：黄远海、何红炼
二审法院：重庆市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：谭晖、代理审判员：李洪武、熊攀峰

6、审结时间：
一审审结时间：2010年12月23日
二审审结时间：2011年4月21日

1、一审诉辩主张：
公诉机关指控：2007年李某受官渡镇人民政府委托，负责实施康王村烟水配套工程，康王村村民委员会与巫山县烟草公司签订《烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同》后，将工程中的十口水池分别承包给田某某、周某某1、胡某某、周某某2四人修建。2009年元月，李某从烟草公司领取工程款后发放给四名承包人。李某以工程验收开支为名扣留田某某1.3万元、周某某11.3万元，胡某某1万元、周某某21万元，共计4.6万元。李某将其中的1万元用于工程验收开支，1万元送给送给巫山县烟草公司基础建设办公室主任张桐。李某身为农村基层组织人员，在受政府委托执行公务的过程中，利用职务便利，索取他人财物，其行为构成受贿罪。
被告人李某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。

2、一审事实和证据
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巫山县人民法院开庭审理查明：李某系巫山县官渡镇康王村党支部书记。2007年，巫山县烟草公司在官渡镇实施烟水配套工程，官渡镇人民政府决定在康王村实施，并委托李某为责任人具体负责。李某代表康王村民委员会与巫山县烟草公司签订了《烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同》，后康王村民委员会与田某某、周某某1、胡某某、周某某2签订烟水配套工程建设承包合同，将工程中的十口蓄水池分别承包给田某某、周某某1、胡某某、周某某2四人修建。李某经手从烟草公司领取工程进度款后发放给四名承包人。2009年1月，李某从烟草公司领取工程款后，在向四承包人发放工程款时，以帮助四承包人的工程验收合格，开支了钱财为由扣留田某某、周某某1各1.3万元，胡某某、周某某2各1万元，共计4.6万元。李某送给巫山县烟草公司基础建设办公室主任张桐1万元，工程验收时开支1万元，余款2.6万元被李某据为己有。案发后，李某退缴现金3.5073万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的李某的供述，证人方昌满、田某某、胡某某、周某某2、周某某1、张某、李某某、陈某某、王某、向某某的证言，到案情况说明，扣押清单及收条，官渡镇人民政府关于烟水配套工程实施的情况说明，官渡镇康王村烟叶生产基础设施建设档案资料，烟水配套工程建设承包合同，巫山县烟草公司财务帐，李某的农村商业银行存折，田某某、胡某某、周某某2、周某某1的领条，中共官渡镇委员会（2008）50号文件，被告人李某的户口证明及相关法律文书等证据证实，足以认定。

3、一审判案理由：
巫山县人民法院根据上述事实和证据认为，李某身为农村基层组织成员，在受政府委托从事监督管理本村烟水配套工程建设的过程中，利用经手给工程承包人发放工程款的便利，扣留承包人的工程款据为己有的行为已构成受贿罪。鉴于李某认罪态度较好，主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。

4、一审定案结论：
巫山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十六条、第九十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；二、被告人李某违法所得予以追缴。

1、二审诉辩主张
李某上诉称：实施烟水配套工程，自己并非是受政府委托而是受烟草公司的委托，不具备受贿罪的主体身份；收取胡某某等四人的钱财，并没有利用职务便利，而是胡某某等人因工程多次验收都不合格，出钱请自己活动烟草公司相关人员的。归案后能如实供述事实并退清全部赃款，请求公正判处。
辩护人辩护意见：李某不具备受贿罪的主体身份，也没有利用其职务收受他人财物，只是将代管他人的财物据为己有，其行为不构成受贿罪，而应认定为侵占罪。建议以侵占罪对其判处刑罚并宣告缓刑。若认定其行为构成受贿罪，鉴于李某归案后的表现，原判量刑过重。建议改判适用缓刑。
重庆市人民检察院第二分院出庭意见认为：原判认定李某系其他依照法律从事公务的人员正确，其行为已构成受贿罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。

2、二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院开庭审理查明：李某在实施重庆市巫山县康王村烟水配套工程中索取田某某等人财物的事实与原判认定事实一致。原判就该部分事实而采信的证据已经庭审举证、质证，李某在二审中未提出新的证据。本院确认原判对该部分事实的认定并采信对应的原判证据作为认定案件事实的依据。
另查明，烟水配套工程是烟草行业为实现烟叶生产可持续发展而实施的，工程由烟草行业组织实施并筹集项目资金，烟农、村民小组和村委会为项目的受益方和产权方。项目建设的基本流程是由烟叶生产基地所在村委会提出建设申请，经烟草行业层层批准后，由所在县的烟草公司与村委会签订补贴合同。具体承建方式有两种，一种由烟农自建，一种由烟农委托烟草公司发包承建。康王村的烟水配套工程属于烟农自建。在具体实施中，烟农自建方式都是由所在村村民委员会作为业主方组织修建，烟草公司负责监督、验收，并按照工程进度拨款到村委会支付工程款。
上述事实，有中共巫山县委办公室、巫山县人民政府关于成立烟水配套工作领导小组的通知（委办[2005]106号）、重庆市烟草专卖局关于印发《重庆市烟叶生产基础设施建设项目实施暨财务管理办法（试行）》的通知（渝烟局财[2006]20号）、巫山县人民政府烟水配套领导小组关于加强烟水配套建设内部监管的通知（山烟水[2006]27号）、重庆市烟草专卖局关于印发《重庆市烟叶生产基础设施建设项目管理办法》的通知（渝烟局叶〔2007〕374号文）予以证实。前述证据已经庭审举证、质证，予以采纳作为认定案件事实的依据。

3、二审判案理由
重庆市第二中级人民法院审理认为：李某作为村基层组织成员，在组织实施村级项目工程时，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于李某归案后，如实供述犯罪事实，退缴赃款，可酌情从轻处罚。
关于李某及其辩护人提出不具备受贿罪主体资格，辩护人另提出李某行为构成侵占罪的上诉、辩护意见。本院认为，受贿罪的主体一般为国家工作人员，但依照刑法第九十三条第二款的规定，"其他依照法律从事公务的人员"也以国家工作人员论。按照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村基层组织成员只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才能认定其为"其他依照法律从事公务的人员"，即以国家工作人员论。故村基层组织成员从事的工作是否属于人民政府的行政管理工作，将是判定他是否属于"其他依照法律从事公务的人员"。本案中，康王村实施烟水配套工程确系巫山县官渡镇人民政府安排，但烟水配套工程从总体上是以烟草行业为主导的，具体实施中也是烟草行业与所在村直接发生联系，而且，实施烟水配套工程的所在村是建设该工程的业主方。因此李某组织实施所在村烟水配套工程，并非系协助人民政府从事行政管理工作，而是作为村基层组织成员完成本村事务，故李某在本案中并不具备以国家工作人员论的主体资格，其索取财物的行为不构成受贿罪。虽李某的行为不构成受贿罪，但其行为符合非国家工作人员受贿罪的特征，而非侵占罪。
关于李某及其辩护人提出李某没有利用职务便利索取他人财物，而是他人请其活动关系而出资的。经查，本案案发就是因承包人对李某扣留工程款的行为不满而予以举报的，在侦查中，四名承包人均证实系李某强行扣留，李某自己也多次供认系扣留承包人的工程款。李某及其辩护人对此提出的上诉、辩护意见未提供相应证据加以证实。故应当确认原判对该部分事实的认定。
关于李某的辩护人提出对李某适用缓刑的辩护意见。本院认为，根据李某的犯罪情节，其不具备适用缓刑的条件。
综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。李某及其辩护人提出其不构成受贿罪的上诉、辩护意见成立，予以采纳；李某及其辩护人提出未利用职务便利索要财物以及辩护人提出李某构成侵占罪并提出对其适用缓刑上诉、辩护意见不成立，不予采纳。

4、二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持巫山县人民法院（2010）山法刑初字第363号刑事判决的第二项，即"被告人李某违法所得予以追缴"；二、撤销巫山县人民法院（2010）山法刑初字第363号刑事判决的第一项，即"被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑二年"；三、上诉人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月23日起至2011年12月8日止。）