（一） 首部

1、判决书字号：辽宁省盘锦市中级人民法院（2011）盘中刑一初字第4号刑事判决书

2、案由：盗窃罪

3、控辩双方的基本情况：
公诉机关辽宁省盘锦市人民检察院。
被告人王某1，女，1979年1月27日出生于辽宁省盘山县，汉族，中专文化，原大洼县昆仑大酒店有限公司职员，户籍地：辽宁省盘山县，捕前住辽宁省大洼县。因涉嫌盗窃罪于2010年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于盘锦市看守所。
辩护人胡碧香，辽宁无疆律师事务所律师。
辩护人韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：辽宁省盘锦市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长毛小达；代理审判员李玉新；
人民培审员夏冰。

6、审结时间：2011年2月21日

（二）控辩双方的主要控辩内容

辽宁省盘锦市人民检察院起诉书指控，被告人王某1于2009年1月到盘锦市大洼县昆仑酒店财务部工作，负责文员和兼职出纳工作。2009年7月至2009年12月，王某1利用偷配的保险柜钥匙和持有办公桌抽屉钥匙的工作便利，多次乘无人之机，从昆仑酒店财务部的保险柜和出纳员李某的办公桌内实施盗窃，盗窃所得款被用于购买雪弗兰景程轿车、黄金项链，价值人民币共计174 084元，购买TUDOR手表、三星手机，经大洼县价格认证中心鉴定，涉案手表、手机价值人民币共计26 170元。其余盗窃钱款被分别存于商业银行、邮政银行、建设银行，共计人民币570 813元。案发后，所有赃款赃物均被追缴返还。被告人王某1无视国法，以非法占有为目的，多次盗窃单位财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。

被告人王某1对起诉书指控的犯罪事实无异议，但其辩称单位保险柜的钥匙是她和出纳员李某一起配备的，被侦查机关扣押并返还给昆仑酒店的银行存款有其部分合法收入。
辩护人的辩护意见是：对公诉机关以被告人王某1返赃数额认定为盗窃数额不持异议，被告人王某1虽无证据证实合法收入的具体数额，但其认为有部分合法收入符合客观常理；昆仑酒店财务管理疏漏，客观上为被告人王某1实施盗窃提供了便利条件；案发后被告人王某1积极返还赃款、赃物，减少了被害人的实际损失，社会危害性相对较小；被告人系初犯，诉讼过程中能如实供述，有悔罪表现。请求法院对其从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
辽宁省盘锦市中级人民法院经审理查明：被告人王某1于2009年1月至案发前在盘锦市大洼县昆仑酒店财务部负责文员及部分出纳工作。2009年7月至12月间，王某1利用偷配的保险柜钥匙和持有办公桌抽屉钥匙的工作便利，多次乘无人之机，从昆仑酒店财务部的保险柜和出纳员李某办公桌内窃取现金。被告人王某1用赃款购买雪弗兰景程轿车一辆、黄金项链一条，TUDOR手表一块，三星手机一部。涉案雪弗兰景程轿车、黄金项链价值人民币共计174 084.10元，手表价值人民币23 205元，手机经鉴定价值人民币4 320元。被告人王某1还将570 813元人民币分别存于商业银行、邮政储蓄银行、建设银行。案发后，上述被扣押赃款、赃物均已返还被害人。
上述事实,有公诉机关提交并经法庭质证、本院依法确认的如下证据予以证实：
1、证人张某系被告人王某1的丈夫，其证言证实了自2009年秋，他开始知道被告人王某1将昆仑酒店的公款拿回家，2010年王某1刷卡为其购买了雪弗兰景程牌轿车一辆，帝陀牌手表一块，三星牌黑色直板手机一部，黄金项链一条。具体内容如下：
我媳妇王某1在昆仑酒店工作，去年秋天我和王某1说兜里没钱了，要是你开工资了就给我200元钱，王某1从兜里拿出1万多元钱，给了我200元，我问她兜里咋这些钱，她说从昆仑酒店财会拿回来的，别的事你别管了，后来我就没再问过她钱的事。能有三、四个月了，我在家接到王某1电话，她让我去兴隆台买车，在雪弗兰专卖店花13万多元买了一台雪弗兰景程轿车，王某1刷卡付的车款，卡是用我的名字办的，但卡一直在王某1手里，买车时王某1告诉我卡里有四、五十万。办车手续用的钱也是王某1从卡里取的。几个月前我和王某1去兴隆大厦，她花23 000元给我买了一块帝陀牌手表，前几天，我们去兴隆大厦，她又刷卡花5 000多给我买了一部三星黑色直板手机，花18 000多元买了一条黄金项链。我现在没有工作，去年9月份之前干厨师，每月2 000多元。
2、证人李某2系昆仑酒店财务总监，其证言证实了该单位财务部的人员构成和职责分工，自2009年7月至2010年2月以来，财务账总是对不上，每次差钱不等。具体内容如下：
昆仑酒店自成立以来，我主管财务，我们的钱是不差账的， 2009年7月份以后，总是差钱，对不上账，每次对账都差10几万不等，后来在2009年11月底，原来的出纳员辞职，新旧出纳交接对账时，差了14万元，当时没注意。2009年12月查账少了79 000元，也以为是差账了。2010年2月份的一天，新出纳员往金柜里存钱都查一遍，第二天早晨再查一遍，发现少了12 000元，当时没张扬，第二天又丢了2 000元，我们怀疑有人盗窃金柜里的钱。我是酒店的财务总监，李某是出纳，张某2是会计主管，王某1是文职人员。我们四人都有接触金柜的机会，我有金柜的钥匙，李某有钥匙，别人没有。
3、证人李某又名李某，曾系昆仑酒店财务室出纳员，其证言证实了当时财务室人员构成与职责分工及2009年7月至11月底，她与会计主管对账时经常差钱的事实。具体内容如下：
2009年11月底之前我在昆仑酒店财务室当出纳员，我的工作是每天早上把昆仑酒店各部门的现金取到财务室，经清点后与各部门的报表相符，我就把现金放进我的保险柜里，把剩下的零钱放到我办公桌的抽屉里，我每天都往办公桌里放钱，有时放一万多，有时放五、六千，我也不查这些钱，平时用的钱就从办公桌里拿，然后把每次付出的钱记账，再有就是到银行存取款。我们财务室一共有四人，李某2、张某2、王某1和我。只有我和李某2有保险柜的钥匙，我办公桌抽屉的钥匙王某1那还有一把备用的，我们财务室办公桌的备用钥匙都在王某1那。从2009年7月份开始，我和主管会计张某2对账时，张某2把所有凭证汇总后再和我电脑上对，就对不上，总是差钱，剩余的现金没有账面上的多。我和张某2半个月或一个月对一次帐，每次对帐都差钱，有时差二十几万，有时差四、五十万，那段时间每次对帐就没有不差钱的，到我离开昆仑酒店时总共差了一百四十三万。当时以为是凭证和账上差的，具体原因不知道。我离开昆仑酒店后，王某2接任出纳员。
4、证人张某2系昆仑酒店财务主管会计，其证言证实了财务室人员构成与职责分工及自2009年7月至2010年3月间经常差账的事实。具体内容如下：
我是大洼县昆仑宾馆的财务主管，我们财务室有我、王某1、李某、李某2四人，李某2是财务总监、李某是出纳员，李某2007年12月接管出纳，主要负责财务上的收入和支出业务，2009年11月因病不干了，由王某2接管出纳工作。王某1当时主要负责文员和出纳，她的工作只是负责办理宾馆与银行之间外部的往来业务，她没有任何权利启动财务部内保险箱和动用里面的现金。2009年7月开始差账，截止2010年3月账面差150多万元。
5、证人王某2系大洼县昆仑宾馆出纳员，其证言证实了王某1在昆仑酒店的工作职责及自2009年7月至2010年3月间财务上经常差账的事实，具体内容如下：
我在2009年11月份接管李某的出纳工作，主要负责宾馆的财务收入和支出，2010年1月和财务主管张某2对账时发现差了7万多元，2010年2月发现少了14 000元。我们账面上不差，只是保险柜里的现金总是差，所以出现差账的现象。保险柜的钥匙只有我自己有，别人没权利动保险柜。
6、被告人王某1在侦查阶段供述证实了其窃取昆仑酒店现金的时间及过程。具体内容如下：
2009年7月至年底，我在昆仑酒店打工期间拿六、七十万公款自己花了。我的职务是文员兼现金，负责财务室的接收文件、发放文件等日常业务以及现金会计的对外业务。我们财务室一共有四人，财务总监李某2、主管会计张某2、现金会计李某，还有我。钱是我从财务室李某的办公桌和保险柜里拿的。李某办公桌的钥匙是单位发的，有时我协助现金会计李某发放工资，有时李某忙或不在时我直接打开抽屉拿公章办理业务。2009年8月的一天，我和李某去农业银行办业务，李某让我拿着她的钥匙，后来我俩分开办业务，我趁这个机会到兴隆台封闭市场北门西面配了一把保险柜钥匙 。李某辞职后，我就把保险柜钥匙扔了，扔哪忘了。2009年7月的一天，我知道李某的办公桌里有现金，因我有抽屉钥匙，我趁机大伙没来上班时从里面拿了200元钱，自从第一次以后，每隔三、五天我趁办公室没人，就从李某的办公桌抽屉里拿钱，一次比一次多，有时三千，有时五千，最多一次拿一万多，直到8月份，我发现李某的保险柜的密码不打乱，就用事先配好的钥匙打开保险柜，在保险柜里拿的都是成捆的百元钞票，有时拿一万元，有时拿两万元，具体多少次记不清了，李某辞职后，换了会计，换了办公桌就没有机会再拿了。每次拿的钱攒到两、三万时，我就把钱存到卡里。有一张我丈夫张某名字的邮政储蓄卡。2010年4月份买了一台雪弗兰景程轿车，连手续一共花了十五、六万元，前两天在兴隆大厦花5 000多买了一部三星黑色直板手机，一条黄金项链花了18 000多，在商业大厦花23 000元买了一块帝陀手表，商业银行卡里还有20万元，邮政卡里还有30多万元。
7、银行卡交易记录证实内容与被告人王某1供述相符。
8、机动车销售统一发票、辽宁兴隆百货集团有限责任公司信誉卡，凭证记录及大洼县涉案物品价格鉴证报告记载内容证实：涉案雪弗兰景程轿车价格人民币133 900	元，黄金项链价值人民币40 184.10元，TUDOR牌手表价值人民币23 205元，三星手机价值人民币4 320元。
9、大洼县公安局扣押及返还物品、文件清单，返赃笔录记载内容证实：在被告人王某1处扣押了雪弗兰景程轿车一辆、TUDOR牌手表一块，黄金项链一条、黑色三星手机一部，金额为20万元的商业银行存单一张，金额为305 569元的邮政银行存单一张，金额为65 244元的建设银行存单一张。上述物品均已返还被害人。
10、被告人王某1的户籍证明信记载内容证实，其实施盗窃犯罪时已达刑事责任年龄。

（四）判案理由
辽宁省盘锦市中级人民法院经审理认为：被告人王某1以非法占有为目的，秘密窃取所在单位现金，数额特别巨大，其行为侵犯了公私财产的所有权，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王某1犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王某1提出单位保险柜的钥匙是她和出纳员李某一起配备的，被侦查机关扣押并返还给昆仑酒店的银行存款有其部分合法收入的辩解意见，因仅有被告人供述，无其他证据予以证实且与其他在卷证据所证实内容矛盾，故本院不予支持。辩护人提出被告人王某1系初犯，归案后认罪态度较好，并将在其处扣押的赃款、赃物全部退回，实际损害相对较小的辩护意见有事实和法律依据，请求对被告人王某1从轻处罚的辩护意见本院予以支持。

（五）定案结论
辽宁省盘锦市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，作出如下判决：
被告人王某1犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳人民币三万元）。

（六）解说
如何区分盗窃罪和职务侵占罪？
对本案被告人王某1的行为如何定性，存在两种分歧意见：一种意见认为应定职务侵占罪。理由是：从主体上讲，王某1是大洼县昆仑酒店财务部负责文员及部分出纳工作，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员主体资格；客观方面，王某1利用了其职务的便利，若没有职务便利就不可能有配制钥匙的机会，也不可能随便进入财务办公室。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人王某1的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。另一种意见认为应定盗窃罪，理由是：王某1虽是利用职务之便配制钥匙，但保险柜里的现金是由出纳员掌管，并非由其掌管，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了她的工作所产生的便利条件，即一般的工作之便。因此，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。
裁判理由
以上分歧意见的关键在于要搞清盗窃罪与职务侵占罪的区别，更具体说是要搞清职务侵占罪中的所谓"职务之便"和一般的工作之便的界限。盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面：1.盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；2.盗窃罪不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；3.侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为已有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪（如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪）而非盗窃罪。相反，该会计利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见明辨职务之便还是一般的工作之便，在所握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。
本案即是一起单位内部人员窃取本单位财物的典型案例，被告人王某1是大洼县昆仑酒店财务部负责文员及部分出纳工作的一名职员，符合职务侵占罪的主体身份，当然也可以成为盗窃罪的主体；侵犯的对象是大洼县昆仑酒店的财物，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃罪的对象。以上两方面均相同，该以哪种罪名定罪，关键看被告人王某1实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。所谓职务之便，如上所述，应当是指真接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。大洼县昆仑酒店的现金在保险柜里保管，保险柜的钥匙是由出纳员负责掌管，被告人王某1利用自己与出纳员同在一起工作的便利条件，趁出纳员不备之机配制了保险柜的钥匙伺机作案，但是，被告人王某1实施盗窃时，保险柜里的现金应属于出纳员直接经手、管理，被告人王某1此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。故其盗窃行为不是利用职务之便。因些，被告人王某1的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。
（李玉新）